近期本市一则新闻相信大家不陌生。

善林金融倒台，这是继e租宝、中晋、快鹿等P2P公司互联网金融案件后，范围较大的事件。首先我们先了解一下这个案件的基本情况

案件经过：根据网络媒体报道，2018年4月9日，善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称“善林金融”）实际控制人周伯云向上海市公安局浦东分局自首，称公司在全国范围内向社会不特定公众非法吸收公众存款，已产生巨大资金缺口致使无法兑付投资人本息。公安机关随即开展调查。截至发稿时止，“善林金融”法定代表人周伯云、执行总裁田景升、“幸福钱庄”负责人陶剑勇等8人因涉嫌非法吸收公众存款罪已经浦东新区人民检察院批准被执行逮捕。

经警方调查，“善林金融”采用传统的门店推销与互联网营销相结合的“线上”、“线下”交易模式非法吸收公众存款。自2013年10月起，犯罪嫌疑人周伯云在未经批准的情况下，在全国开设1000余家线下门店，招聘员工并进行培训后，通过广告宣传、电话推销及群众口口相传等方式，以允诺年化收益5.4%至15%不等的高额利息为饵，向社会不特定公众销售所谓的“鑫月盈”、“鑫季丰”、“鑫年丰”、“政信通”等债权转让理财产品。自2015年2月起，犯罪嫌疑人周伯云又在互联网上开设“善林财富”、“善林宝”、“幸福钱庄”、“广群金融”等线上理财平台，对外大肆销售非法理财产品,涉案金额600余亿元。“善林金融”通过推出各种不同期限、不同收益率的理财产品，吸收社会大众资金形成资金池，供周伯云等人任意使用。为了使“善林金融”这家公司看起来“家大业大”，更是不惜花费公众巨额资金，大规模开设线下门店，支付员工高额工资和高额提成，同时做足包装宣传，在民众中营造“大而不倒”的公司形象，骗取投资者的信任。经查，“善林金融”对外宣称的投资项目并无盈利能力，其通过借新还旧的方式偿还前期投资人到期本息，随着时间推移，资金缺口越来越大，最终导致崩盘。

在普通公民的认知中，对于此类行为通常有一个大家耳熟能详的词——非法集资，但是从我国现行刑法的规定，并没有一个直接以“非法集资”命名的罪名，鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是刑法第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪，第一百七十四条第一款规定的擅自设立金融机构罪，第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百九十二条规定的集资诈骗罪，第二百二十四条规定的组织、领导传销活动罪，以及第二百二十五条规定的非法经营罪。其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。本文主要结合善林金融的案例讨论《刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”以及第一百九十二条“集资诈骗罪”，下面我们分别来了解一下这两个罪名。

【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸”）是归在我国《刑法》第四章破坏金融管理秩序罪，而集资诈骗罪则是归在我国《刑法》第五章金融诈骗罪。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

 第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

从上述规定，我们首先要讨论的是非吸这个罪名。非吸罪的大前提是违反国家金融管理法律规定，而不能是其他法律规定。例如，《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”；第十二条规定“商品住宅按套销售，不得分割拆零销售”，如果一个企业仅仅是有这样的违法行为，并不能直接意味着就是非法集资，非吸的一个主要特征即它是一个融资行为，并且是未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金这两种行为。

非吸罪的第二要点就在于它的公开性，即向不特定的社会公众宣传并吸收资金，例如如果只是在特定的朋友和亲属之间宣传并吸收资金的，不一定能够构成非吸罪。

非吸罪的另一个特点就是利诱性及有偿性，即承诺在一定期限内给予回报，这是区别于公益性集资行为的，实践中碰到最常见的就是承诺在一定期限内还本付息或者是给付回报。善林金融案件即是一个典型的情况，他们的业务模式大多数为P2P业务，回报利率在5.4%至15%不等，此类案件的回报利润一般均高于中国人民银行同期贷款利率，碰到这种情况投资者需要格外谨慎。

那么接下来我们要了解以下，在非法集资的前提下，非吸罪和“集资诈骗罪”的区别。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条（非吸）规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

从法律规定不难看出，集资诈骗罪相对于非吸罪，多了以“非法占有目的”诈骗的行为。认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有上述八种情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。

善林金融倒台的根本原因，根据现有的媒体资料可知，在于其经营模式基本为借新贷还旧贷，即所谓的“拆东墙补西墙”，其对外宣传的投资项目无盈利能力，最终导致资金缺口越来越大而东窗事发。这种将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可认定为以非法占有为目的。

从媒体报道来看，善林金融将吸收的投资款主要用于支付大规模开设线下门店，支付员工高额工资和高额提成，同时做足包装宣传，这样的行为纯属消耗性，行为人如果也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为挥霍。

善林金融对外宣传的投资项目主要有：

（一）中国女排高级赞助商，主要行为为在央视黄金段、各大卫视甚至纽约时代广场、伦敦希思罗机场投放广告，同时参与发起各类公益活动

（二）2016年，善林金融宣称参与投资总规模达30亿的贵州兴义道路施工项目，由其旗下的高通盛融财富投资集团有限公司为贵州中耀华建建筑股份有限公司提供回购担保。事实上，当事人并未投入资金参与上述项目，该宣传内容与事实情况不符。

另有媒体报道，善林金融实控人周伯云就曾从事房地产开发，于2006年11月注册了“天津佳伦宏业房地产有限公司”，至今周伯云仍持股99.5%绝对控股。这家公司被诉讼缠身，曾10次被法院列为失信被执行人名单（老赖），主要原因是房子未完成无法交房以及拖欠工程款等，因商品房销售合同纠纷被诉30余起，被质疑项目投资烂尾棘手。

网上有消息称善林金融的兄弟公司高通盛融控股一家名为贵州安远新能源汽车有限公司（安远新能源汽车）。目前安远新能源仍是高通盛融的全资子公司。根据启信宝显示，高通盛融注册成立于2013年2月1日，注册资本金为10亿元。前期股东为周伯云和周琴，2016年11月25日，高通盛融进行工商变更。高通盛融控股另一家公司安源客车制造有限公司，安源客车目前还陷入多起诉讼，且有9次被执行人记录。

有传言善林金融吸收的一部分资金，被其法定代表人周伯云用于自营房地产，如该传言被证明属实，那么笔者认为，善林金融不应被定罪为非法吸收公众存款罪，而应当被定为集资诈骗罪更为合适，理由如下：

1、善林金融未经有关部门批准，并无吸收公众存款的资质，违反国家金融管理法律规定

2、善林金融通过广告宣传、电话推销及群众口口相传等方式向不特定的社会公众宣传并吸收资金

3、善林金融以承诺年化收益5.4%至15%不等的高额利息为饵，向社会不特定公众销售所谓的“鑫月盈”、“鑫季丰”、“鑫年丰”、“政信通”等债权转让理财产品

以上3点已满足非法吸收公众存款罪的构成，那么接下来几点

4、善林金融对外宣传项目并没有实际投资参与，且不产生任何盈利

5、善林金融将新吸收的客户投资款用于支付前期客户的本息以及员工高额收入及宣传成本，均属于纯消耗性支出，没有任何预期盈利，属于明知没有归还能力

6、善林金融没有正常的实体经营活动

7、如果善林金融将客户投资款挪用至其支付自营房地产项目亏损被证实，将构成肆意挥霍（已经没有盈利的可能性）

根据上述四点，可以认定善林金融存在非法占有目的，以诈骗手段非法吸收公众存款，理应根据法律规定构成集资诈骗罪。

在量刑上，这种非法集资性质的非吸罪与集资诈骗罪也是不同的，见下表

在现阶段，理财产品泛滥，投资理财需极为谨慎，律师提供以下几点建议，供参考

1、承诺一定期限内还本付息的产品，要看利率，如利率比中国人民银行同期贷款利率高10%左右的，一般不建议投资，要检查理财公司证照

2、理财产品的具体项目一定要实地考察，切勿盲目相信，必要时需要向相关部门核实

3、理财项目投资金额不要过多，投资期限尽量短，降低风险

4、保留好理财产品的相关单据，如理财合同、POS机单据、银行流水等，不建议支付现金，特别是支付现金给理财公司工作人员个人；要注意刷卡付款的，收款方一定要核查，如发现收款方不是理财公司本公司的，一定要引起警觉

5、签订理财合同时，要求理财公司工作人员提供名片、工作证以及在条件允许的情况下拍下业务员的身份证

6、签订理财合同时仔细阅读合同条款