代理词

尊敬的审判长、审判员：

重庆信豪律师事务所接受重庆市XX餐饮管理有限公司委托，指派张沛铭律师及黄洪成实习律师作为重庆市XX餐饮管理有限公司的代理人参与本案一审阶段的诉讼。经过法庭调查，被告代理人现结合事实和法律发表如下代理意见：

一、原告于庭审过程中确认的涉案商标包括：第15XX号图形商标（以下简称“图形商标”）、第13XX号商标（以下简称“组合商标”）、第17XX号商标（以下简称“字母商标”）。被告代理人认为被告未侵犯原告的上述三个注册商标权，理由如下：

1、对于图形商标，被告代理人认为被告二所使用的图形商标与原告已注册的图形商标不相同且不构成近似，理由如下：

代理人认为，被告所使用的图形商标与原告已注册的图形商标不相同，亦不构成近似，尤其是被告使用的图形商标中“左手竖起大拇指”的造型以及外圆周写有“XXXXXX”字样，在消费者施于普通注意力的情况下不会产生混淆。

2、对于组合商标，被告代理人认为，该组合商标分为图形部分+字母部分+汉字部分。其中对于汉字部分，被告代理人认为，从百度百科及原告提供的证据（第200号公证书中第九页内容：什么是XX的说明中正好说明“XX”属于水果品种，“XX”是“XX”的音译）来看，“XX”系马来西亚的一种水果品种，XX系马来西亚语“XX”的音译，将该组合商标中的字母部分及汉字部分使用于一家专卖水果甜品的商铺而言不具有显著性，该组合商标的字母部分及汉字部分只能用于表明水果甜品所使用的原材料的产地，故被告代理人认为，该组合商标的显著性部分仅包括图形部分。然，被告的店铺中并未使用该图形部分。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三款：判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从上面的论述可以看出，组合商标中“XX”及“XX”不具有显著性。另外，对于知名度，原告所提供的证据无法证明其知名度，且原告所提供的第XXXX号公证书中只显示了XX地区消费者对原告的“评价”，被告在XX地区开设店铺完全不会导致消费者发生混淆。

综上，代理人认为，被告所使用的“XXXX”及“XX”商标未侵犯原告的组合商标，且结合上述理由，即使被告使用了原告所拥有的组合商标中的字母部分及文字部分，其亦只是用于表明被告二所销售的甜品所使用的原材料为马来西亚的“XXXX”水果，不构成侵犯原告的组合商标权。

3、对于字母商标，被告代理人认为，与上述第二点理由相同，“XX”仅能表明所售甜品所使用的原材料为马来西亚的“XX”品种水果，不构成侵犯原告的字母商标权。

二、被告代理人认为被告的被诉行为不构成不正当竞争，理由如下：

1、《反不正当竞争法》第五条第二款规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

首先，被告代理人认为原告不属于知名服务业（即不属于“知名商品”）。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：认定知名商品应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。第一，原告并无证据证明其销售时间、销售区域、销售额及销售对象，也无证据证明其广告宣传的时间、程度及地域范围。庭审过程中，原告所提供的证据为大众点评网站的商品评论、百度糯米团购网站等颁发的荣誉（该“荣誉”无法唯一指向原告且无权威性）、江苏都市频道的新闻报道（该视频的真实性无法确认，且该新闻报道亦无明确指向原告，无法确定是否系对原告的宣传）以及微博获奖照片（该照片的真实性无法确认且无权威性）。第二，原告亦无提供其作为知名商品受保护的记录。

其次，被告代理人认为原告所提供的店铺装修风格并非特有。原告只提供了其装修设计合同及一家门店的装修合同，无法证明其连续使用该装修风格。另外，原告亦无证据证明其所谓的店铺装修装潢设计起到了区别商品来源的作用。

再次，被告代理人认为被告的店铺装修装潢与XX号公证书中的装修装潢既不相同也不近似。两者至少包括以下区别点：（1）两者的店铺门头完全不同，3638号公证书的门头包括“XX”及“XX”字样，且悬挂有包括的圆形广告牌，被告的店铺的门头仅包括“XX 甜品”字样，且没有设置圆形广告牌；（2）被告的店铺中所使用的灯与XX号公证书中的灯亦不相同，两者的形状明显具有较大差异；（3）被告的店铺中的绿色墙体仅占整体墙面的极小比例，仅做点缀，从整体上看，被告的店铺墙面整体呈灰色，然，原告的墙面为大面积的整块绿色，为店面色调的主要成分，即使得原告的店铺整体看来以绿色为主；（4）原告的店铺由两扇较小的门构成，然，被告的店铺系开放式，且开口极为宽阔。

第四，结合上述理由，被告代理人认为，一般购买者只需施以普通注意力即不会发生误认。同时，原告未提供证据证明被告店铺的装修装潢设计是否会造成混淆误认。

最后，退一步讲，结合被告代理人所提交的被告系加盟XXXX餐饮管理公司甜品店的证据来看，被告使用其现在的装修装潢设计由XXXX提供，且被告只能按照XX的要求进行装修，即被告属于善意使用，并非恶意。

根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。

2、被告代理人认为被告的微信公众号内容并未抄袭原告的微信公众号内容。从原告提供的证据来看，两者仅有包括“XX”图片的内容疑似构成近似，然，结合上述对第XX号图形商标的比对意见，且两者的文字内容完全不同，故被告代理人认为根据现有证据，无法证明被告的微信公众号的内容抄袭原告的微信公众号内容。

3、被告代理人认为被告所使用的“XX图片”对原告不构成不正当竞争。第一，结合上述对第XX号图形商标的比对意见，被告代理人认为，两者并不构成相近似；第二，该图片系被告委托XX进行独立设计，并未抄袭原告图片。独立设计时，被告系以2007年10月10日（早于原告取得著作权的时间）公开的XX图片为基础进行改进设计而得到。

首先，“XX”系马来西亚语“XX”的音译，故被告所使用的“XX”图片系以“XX”作为原型进行设计；其次，将该三者（原告的图形商标的图形、被告所使用的“XX”图形以及该XX图片）进行比较可以看出，被告所使用的“XX”图形更接近于该XX图片，即可以看出，被告所使用的“XX”图形系以该图片作为参考独立设计而得到，并非抄袭原告的图形商标。因此，被告代理人认为被告所使用的“XX图片”对原告不构成不正当竞争。

综上所述，被告代理人认为被告的被诉行为不构成对原告的不正当竞争。

三、被告于2015年5月18日付费3.98万元加盟XX管理有限公司，获得“XXXX”的品牌授权，鉴于被告并不熟知知识产权法规的原因，其在最初加盟时未发现XX不具有“XXX”注册商标权。同时，被告的店铺装修均是按照XXXX所提供的装修设计图来进行装修。被告并不具有恶意。

四、原告的所有门店均开设于非重庆四川地区，而被告则位于重庆，因此被告代理人认为其不会导致消费者产生混淆，也未给原告带来实际的经济损失。在原告起诉被告之后，被告本着谨慎的态度，已对门店的“XX图形”等进行了更换。

五、对于原告于庭审中所提供的若干份加盟合同，被告不予认可，原因有三：第一，该加盟合同均系原告与第三方签订，被告无法核实其真实性；第二，原告所提供的银行流水与加盟合同无法完全对应，且部分加盟合同中的加盟费显示为20万元/5年或者20万元/6年；第三，根据商业惯例，银行流水中还包括了设备费用以及原材料等费用，并非全部属于加盟费用。因此，被告代理人认为原告所主张的“加盟费用”过高。

结合上述理由，被告代理人认为本案不能仅将被告表面的行为与原告所拥有的权利进行简单比对，而需要根据实际情况全面的、合理的做出判断。就本案而言，被告代理人认为被告在主观上并无故意，且客观上也不会造成相关公众的混淆误认。综上所述，希望合议庭从保护微小企业的实际经营情况考虑，依法作出判决。

以上代理意见请合议庭充分考虑！

代理人：张沛铭

　　　　　　　　　　　　　　　　重庆信豪律师事务所律师

2017年7月20日