代理词

尊敬的审判长、审判员：

重庆信豪律师事务所接受重庆XXXX有限公司委托，指派张沛铭律师作为重庆XXXX有限公司的代理人参与本案一审阶段的诉讼。经过法庭调查，针对本案争议的焦点问题，原告代理人现结合事实和法律发表如下代理意见：

原告代理人认为，本案的争议焦点问题为：被告所销售的被诉侵权产品是否落入ZL20133XXXX798.3号外观设计专利的保护范围以及被诉侵权产品是否属于现有技术。

一、ZL20133XXXX798.3号外观设计专利与被诉侵权产品均属于“捕鱼设备”，属于相同类别的产品。

二、原告代理人认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成近似，已落入涉案外观设计专利的保护范围，理由如下：

1、结合本案来看，涉案外观设计专利整体上看为收缩状态下的细长杆状物，主要由竿梢、竿体、卡座、手把组成，其中竿梢为多个直径由小变大的伸缩杆套接形成，每根伸缩杆上远离手把的一端上设置有过线环，每一过线环均从手把方向斜插入鱼竿，竿梢后方为竿体，竿体为套接形式的三段，其中第二段与第一段长度相当，第三段约为第一段的四倍长，第三段竿体下方连接有卡座和手把，两部分的长度基本相同。

被诉侵权产品在整体上看为一细长杆状物，主要由竿梢、竿体、卡座、手把组成，其中竿梢为多个直径由小变大的伸缩杆套接形成，每根伸缩杆上远离手把的一端上设置有过线环，每一过线环均从手把方向斜插入鱼竿，竿梢后方为竿体，竿体为套接形式的三段，其中第二段与第一段长度相当，第三段约为第一段的四倍长，第三段竿体下方连接有卡座和手把，手把的长度大约为卡座的1.5倍。

通过上述比对可知，涉案外观设计专利与被诉侵权产品在整体外观上一致，区别点仅仅在于：手把与卡座的长度比例以及卡座的形状细节。根据鱼竿的使用群体可知，“一般消费者”为钓鱼爱好者，其关注的重点在于鱼竿的整体形状以及若干过线环的位置及形状。

至于手把与卡座的长度比例，其由钓鱼爱好者的自身喜好来决定，比如臂力较大的钓鱼爱好者则喜好卡座安装于较为接近鱼竿末端的位置（即手把与卡座的长度比例较为接近），臂力较小的钓鱼爱好者则喜好卡座安装于间隔鱼竿末端较远的位置（即手把与卡座的长度比例较大）。卡座的形状细节亦不为钓鱼爱好者的视觉关注重点，其系因为该卡座是用于安装手车轮，鱼竿在使用之前必须安装手车轮，且在安装完毕手车轮之后，该卡座被手车轮完全遮挡住。也就是说，产品正常使用时该卡座并非属于容易被直接观察到的部位。

2、将涉案外观设计与现有技术进行比对后可知，两者均为细长杆状物，结构基本相同，均包括竿梢、竿体、卡座、手把，其中竿梢部分均为多个直径由小变大的伸缩杆套接形成，卡座部分的设计相同。两者的区别点在于：（1）过线环的位置设定不同，涉案外观设计中过线环从竿梢向手把方向斜插入鱼竿，现有技术中过线环的环眼与鱼竿垂直；（2）竿体的形状不同，涉案外观设计中竿体为套接形式的三段，其中第二段与第一段长度相当，第三段约为第一段的四倍长，现有技术中竿体仅为一段，直径无变化。

据上，可以认定涉案外观设计专利的设计要点在于：（1）每根伸缩杆上远离手把的一端上设置有过线环，每一过线环均从手把方向斜插入鱼竿；（2）竿梢后方为竿体，竿体为套接形式的三段，其中第二段与第一段长度相当，第三段约为第一段的四倍长。

3、根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”以及第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”

从上述第1点及第2点的说明可知，涉案外观设计专利中，鱼竿在正常使用时，卡座不会被直接观察到，且涉案外观设计专利相对于现有技术的设计要点在于过线环和竿体的形状。再结合上述司法解释，“产品正常使用时容易被直接观察的部位相对于其他部位”以及“授权外观设计区别与现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”对外观设计的整体视觉效果更具有影响，因此，专利权人认为在一般消费者的知识水平和认知能力下，以整体判断观察、综合判断为原则，被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成近似，已构成外观设计专利侵权。

三、被告代理人在法庭上对于（2015）泸诚证字第XXXX号公证书中所展示的被诉侵权产品系被告销售及制造的事实予以认可。

四、对于被告代理人在法庭上所举示的公证书，原告认为其不能证明被诉侵权产品属于现有设计。

1、对于被告代理人所提交的来自“重庆XXX”论坛的网帖的公证书：首先，原告代理人认为本公证书中所公开的多幅图片不属于同一产品。其次，原告代理人认为本公证书所公证的时间晚于涉案外观设计专利的申请日，因此其不能证明在涉案外观设计专利的申请日之前该网页的内容已被公开。网络证据的电子日期经处理可以变更，其随意性比较大，而且不留任何痕迹，其公开日期难以确认，因此，不能仅仅凭借由请求人从网络上下载的文件上所显示的日期来证明论坛网帖上所显示的图片在上述日期已被公开。再次，由原告代理人所提供的由重庆市公证处出具的公证书可以看出，作者可在帖子第一次被发表后续的随意时间进入该帖点击编辑功能（包括但不限于对标题内容、正文内容、图片等进行按需的修改、删除、新增等），编辑后所显示的发表时间仍为第一次发表该帖的时间。所以，单独依据该网帖中显示的发表时间不能认定该网帖中第3-6页中的图片的公开时间与该帖子的首次发表时间相同。最后，原告代理人认为论坛里面发帖中所显示的图片上传时间亦不能等同于图片的公开时间。被告代理人所提供的论坛开设有“相册”功能，也就是说，发帖者可以选择先将图片上传到“相册”中（此上传时间即为该图片上传到论坛服务器的首次时间），且可选择“相册”中图片的公开方式为“凭密码可见”或“仅自己可见”、“仅好友可见”等方式（此时并不构成专利法意义上的“公开”），后续当作者在需要将已存储在“相册”中的图片上传到帖子中时，亦可快捷地从“相册”中选择需要公开的图片，将其上传到帖子中，而无需再通过“本地上传”的方式。此时，帖子中显示的图片上传时间即为作者第一次将图片上传到“相册”的时间，而非该图片被上传到帖子的时间，即非该图片实际上在论坛中被公开的时间。

2、对于被告代理人所提交的来自“淘宝网”中名为“d[s11XXXX”的店铺页面的公证书：首先，原告代理人在仔细查看了该店铺之后，发现该店铺的开店时间为2015年4月，远远晚于涉案外观设计专利的申请日。其次，对于被告代理人所展示的“产品上市时间”显示为2012年，根据淘宝店铺的规则，该上市时间为店主自行选择，淘宝网也并未对其进行核实，经过原告代理人的核实，该上市时间可以由店主自行选择为2006年至2015年的任意时间。

因此，该两份公证书不能证明在2013年11月6日（涉案外观设计专利的申请日）之前，与被诉侵权产品相同的产品已属现有设计。被告代理人所主张的“现有设计抗辩”主张不成立。

综上，我们认为被告故意侵害原告合法拥有的外观设计专利事实清楚、证据确凿，并给原告造成了很大的经济和声誉损失。根据《中华人民共和国专利法》等相关规定，被告应当立即停止侵权行为并向原告赔偿损失。希望合议庭从保护知识产权，鼓励创新，维护市场经济秩序健康发展的角度考虑依法裁决。

以上代理意见请合议庭充分考虑！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：张沛铭

　　　　　　　　　　　　　　　　重庆信豪律师事务所律师

2015年10月20日