关于对实际施工人突破合同相对性的理解

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

那么针对上述规定，实际施工人怎么才能向“发包人”主张权利呢？

根据最高法院民一庭法官会议讨论认为：“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

理解（一）：针对于多层转包和违法分包关系中为什么立法者不允许发包人承担责任，原因在于：《建工解释一》四十三条的规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本身该条的规定就是保护民工的利益，平衡双方之间的关系，而根据民法典第五百三十五条代位权诉讼权的诉讼就只能突破一次合同相对性，所以多层转包和违法分包是不能突破合同相对性请求发包人承担欠付工程款的责任。

理解（二）：《建工解释（一）》第四十三条规定的发包人怎么理解，是否仅仅指建设方？目前裁判并不统一。例如：（1）山东高法的意见：“第四十三条仅解决发包人—转包人—实际施工人的三方交易模式，发包人指建设方或者业主，转包人指总包方。”（2）最高人民法院审理的（2018）最高法民申1808号认为：“本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。”（3）在最高人民法院审理的（2021）最高法民申3670号案件中认为：“发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。”（4）在（2022）京01民终47号案件北京一中院认为：“本案中，金宸公司承包工程后，将部分工程分包给王大鹏进行施工，王大鹏承包后，又将部分防水工程通过口头方式分包给赵建康，并通过转账、支票方式支付给赵建康工程款，一审法院关于金宸公司与王大鹏之间系违法分包关系的认定并无不当，金宸公司应在其欠付王大鹏建设工程价款范围内对王大鹏拖欠赵建康的工程款承担连带责任。”

理解（三）：在借用资质（挂靠）的情形下是否绝对的不能向发包人主张工程款？因为实际是工人借用资质与发包方签订合同导致双方签订的合同无效，但是双方之间形成事实的建设施工合同关系，根据最高法院民一庭法官会议讨论认为（2022年1月7日）：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。”