【裁判规则】信用卡套现犯罪案件的若干裁判规则

利用信用卡套现是非法从事资金支付结算的行为方式之一，由于套现通常是通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式进行，会造成金融市场的虚假繁荣，因而被刑法规定为非法经营罪的行为类型之一。本文结合相关案例，对信用卡套现行为常见的裁判规则进行总结。

一、持卡人利用信用卡交易漏洞，套取信用额度以外资金（即空卡套现）的，可构成盗窃罪

信用卡套现，实践中存在两种类型的套现行为，一类是为公众通常认识到的，利用银行交易规则，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等套取信用卡授信额度范围内资金的行为；另一类则是在信用卡授信额度之外，利用银行交易漏洞，套取资金的行为，也就是所谓的空卡套现。空卡套现行为严重危害了银行的资金安全，其社会危害性远高于第一类套现行为。因而在实践中，对于此类行为，法院会以盗窃罪而非非法经营罪追究行为人的刑事责任。

案例：李某发现部分银行的信用卡预授权交易存在系统漏洞，可通过POS机套取信用卡授信额度以外的资金，遂纠集张某、王某等人，通过网上发布广告租用POS机和信用卡，李某在广州市和海口市使用信用卡在POS机上连续进行预授权交易，利用银行系统漏洞套取信用卡授信额度以外的巨额银行资金。一审法院认为被告人构成盗窃罪，李某等人认为自己构成非法经营罪，遂提起上诉。二审法院认为李某等人以非法占有为目的，通过POS机高频操作信用卡进行预授权虚假交易，利用银行系统漏洞，秘密窃取信用卡授信额度以外的资金，李某等人一般在晚上刷卡套现，次日凌晨资金到账后立即转出分赃，发卡行事后才发觉资金被人非法占有，其行为符合盗窃罪的构罪特征，而不是非法经营罪。（杭州市中院（2015）浙杭刑初字第138号刑事判决、浙江省高院（2015）浙刑三终字第224号刑事判决，《人民司法》2017年第23期）

二、持卡人通过自己申领的POS机用自己持有的信用卡套现的行为同样可以构成非法经营罪

持卡人通过自己申领的POS机为自己套现的行为能否构成非法经营罪，理论上存在着一定的争议，争议焦点在于能否将为本人套取现金的行为认定为经营行为。通常来说，经营关系包括经营者与经营相对方两方主体，而持卡人在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不符合公众对“经营”的一般认识。但刘宪权教授认为持卡人使用POS机为自己“套现”的主观目的是非法牟利（规避信用卡取现的银行利息），如果对POS机主与信用卡持卡人主体重合的情形不以非法经营罪论处，却对POS机主与信用卡持有人主体不重合的情形以非法经营罪论处，显然不利于有效打击信用卡套现行为。在实践中，相关案例也支持信用卡持卡人使用自己申领的POS机套现的行为构成非法经营罪。

如在《刑事审判参考》第863号案例张虹飚等非法经营案中，被告人倪峥有一部分被指控的金额系使用自己持有或实际控制的信用卡在自己的POS机上套取，其辩护人认为该部分金额应从犯罪总额中予以扣除，法院认为倪峥利用 POS 机为本人及实际控制的信用卡刷卡套现，导致虚假的经济繁荣景象，影响经济统计数据，客观上扰乱了国家金融秩序，故该部分套现金额应一并计入犯罪数额。在该案例的评析部分认为此类非法经营罪所规制的是无真实交易背景下的现金支付行为，在此类虚构的交易中，允许特约商户和持卡人的角色重合；并且被告人使用自己持有或者实际控制的信用卡在自己的 POS 机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了非法经营罪所要保护的法益；还认为行为人只要未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为。因此不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。

三、持卡人在无还款能力的情况下，通过套现方式恶意透支信用卡的，可以构成信用卡诈骗罪

关于金融诈骗犯罪中非法占有目的的认定，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，法院在审理案件时可以根据被告人特定的客观行为认定被告人具有非法占有目的。持卡人以套现方式构成信用卡诈骗罪的，实务中法院通常是结合被告人的经济状况，即被告人是否具有归还能力进行认定。

案例：2007年至2009年，舒某向工商银行申领三张信用卡，从2015年开始，舒某在无还款能力的情况下，通过POS机套现、ATM机取现等方式透支三张信用卡共计58796.08元，银行多次催收，舒某在催收后三个月仍不归还。一、二审法院均认为舒某以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪。（江西省高院 （2018）赣刑终201号案）

四、用后次套现资金归还前次套现资金的，非法经营的数额累计计算

关于犯罪数额的认定，部分犯罪是以行为人实际占用的资金为基准的，如诈骗犯罪中，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（现已废止）规定，多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，在计算诈骗数额时，将案发前已经归还的数额扣减；在挪用公款犯罪案件中，多次挪用公款的，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。但非法经营罪保护的法益是市场经济秩序，套现行为本身会导致虚假的经济统计数据和虚假经济繁荣，误导经济决策，因而在非法经营案件的审理中，对于用后次套现资金归还前次套现资金的，其犯罪数额是以累计套取的数额为准。

案例：张某使用受本人控制的数十张信用卡，在钱某、郝某、葛某等处刷卡套现，后来资金漏洞过大，张某先找钱某垫付资金，先还清其控制的信用卡，再刷卡套现还钱。一审宣判后，钱某不服一审法院判决，钱某认为一审法院认定数额错误，不应以刷卡的累计金额认定犯罪数额。二审法院认为《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将信用卡套现类非法经营行为的入罪标准规定为三项：商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额，就第一项而言，即指客观上实际套现交易的数额，故对后次套现归还前次套现的情形，套现金额应当累计计算。（江苏省盐城市中院（2017）苏09刑终440号案）

五、2019年2月1日后，信用卡套现类非法经营罪的入罪和量刑数额标准提高

2019年2月1日，两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019解释”）开始施行，非法从事资金结算类非法经营罪的入罪数额从非法经营数额一百万元（按照两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以下简称“2018解释”的规定，下同）提升到五百万元，“情节特别严重”的数额标准从五百万元提升到二千五百万元；违法所得数额也相应的进行了提高。关于两部解释的适用问题，根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，按照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。从形式上看，2019解释对犯罪嫌疑人和被告人是有利的，按照《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》应适用2019解释，但在实务中，根据笔者的检索，不同法院在对两部解释的适用上存在冲突。

一部分法院认为2019解释施行后，应当适用2019解释。如（2019）琼01刑终101号案、（2019）湘01刑终1296号案等判决，一审法院适用2018解释，认定被告人属“情节特别严重”，但在二审中，法院认为2019解释在2019年2月1日施行后，正在审理中的案件应当适用该解释，从而以一审法院适用司法解释错误致使量刑不当为由，将被告人犯罪情节从“情节特别严重”改为“情节严重”，从而对被告人适用了更轻的刑罚。在郑州市中院审理的（2019）豫01刑终797号案件中，一审法院适用2019解释对案件进行审理，但郑州市检察院提起了抗诉，检察院认为一审法院适用2019解释导致量刑畸轻，属于法律适用错误，应适用2018解释审理该案，但被郑州市中院裁定驳回抗诉。

还有些法院在审理案件时并未适用已经施行的2019解释，如（2019）辽03刑终353号案，法院认为被告人套现数额为187万余元，数额在100万元以上，情节严重，因此构成非法经营罪；在(2019)云29刑终229号案中，被告人被认定为的套现数额为805万余元，一二审法院均以2018解释为依据认定被告人属情节特别严重。

笔者认为，2019解释与2018解释在套现类非法经营罪的入罪和量刑的数额标准上确实存在着冲突，2019解释明显更有利于被告人，并且《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》也很清楚的规定了新旧司法解释不一致情况下的处理规则，因此笔者认为在信用卡套现类非法经营案件中，法院应适用2019解释，以维护被告人的合法权益。