虚构投资项目拉资金的行为应如何定性

2011年间，被告人欧某虚构其在山东、云南、湖南、辽宁等地投资加油站、在莆田市仙游县投资机砖厂及加油站囤油急需资金等事由，并许以高额分红或利息，以邀请他人投资或借款的名义，先后骗取江某、林某、康某义、林某红、欧阳某福、吴某燕等6人共计人民币84.46万元。

　　2012年1月份，被害人林某、林某红、康某义到被告人欧某仙游县家中催款，被告人欧某出具了一份还款计划，并提供了伪造的《加油站租赁经营协议书》、《机砖厂承包经营合同》的复印件各一份。之后，被害人去仙游县找被告人欧某未能找到且电话也无法联系上。

　　2012年9月12日，被告人欧某在厦门市嘉禾路大桶水足浴380房间被厦门市公安局嘉莲派出所民警抓获。

对于本案欧某虚构投资项目急需资金，许以高额分红或利息，以邀请他人投资或借款的名义，骗取资金的行为应该如何定性，存在较大的分歧：

　　第一种观点认为，被告人欧某作为没有吸收公众存款资质的个人，向被害人吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，主观方面表现为故意，其行为构成非法吸收公众存款罪。

　　第二种观点认为，被告人欧某以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以虚假的文件和高回报率为诱饵进行非法集资，侵犯公民的财产所有权，数额巨大，符合非法集资罪的特征，应该以非法集资罪来定罪。

　　第三种观点认为，被告人欧某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币84.46万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

律师同意第三种观点，被告人欧某虚构自己投资加油站的事实，以借款名义骗取江某、康某义、林某红、欧阳某福、吴某燕钱款，事后又出具虚假的合同继续欺骗被害人，为逃避追款故意与被害人失去联系，被告人欧某主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上实施了以虚假投资、借款的方式骗取他人财物，且无法返还，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。分析如下：

　　一、被告人欧某以非法占有为目的，在客观方面没有表现为向社会不特定对象吸收资金，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

　　根据我国《刑法》第176条及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的规定，非法吸收公众存款罪是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。欧某以借款名义先后骗取江某、康某义、林某红、欧阳某福、吴某燕共5人钱款的行为，不属于向社会不特定对象公开吸收资金，危害后果也不足以侵害国家的金融信贷秩序，不符合非法吸收公众存款罪的客体要件及客观要件。

　　另外，从犯罪的主观故意来看，非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。虽然被告人欧某辩称曾经以投资分红名义及支付利息方式共返还被害人2万元，但从总体上看，归还利息的行为只是为了取得被害人的信任，继续骗取资金。实际上，欧某是以采取虚构投资款项的方法意图永久非法占有被害人的资金。

　　二、被告人欧某将他人钱财非法占有的行为亦不构成集资诈骗罪，而应当以诈骗罪追究刑事责任。根据我国《刑法》规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为;诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪对象来看，两者的区别很明显：集资诈骗罪的对象是不特定多数人的用以集资获利的资金，包括金钱与财物，被骗人数具有广泛性;但诈骗罪的对象则是特定的，即行为人是针对某一特定的人或单位去实施诈骗行为并获取其钱财。

　　但是，司法实践中，普通诈骗罪的行为人也可能一次行为诈骗多个被害人。集资诈骗罪与诈骗罪属于特别法条与一般法条的关系，集资诈骗罪是一种特殊的诈骗罪,它既有一般诈骗罪所具有的共性,也具有一般诈骗罪所不具有的特殊性。笔者认为，区分两种罪名的关键在于以下四点：

　　(1)侵犯的客体不同。集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度;而普通诈骗罪侵犯的只能是他人的财产所有权。本案中，欧某先后骗取5人共84.46万元人民币，侵犯的只是五名被害人的财产所有权。

　　(2)侵害的对象不同。一方面，集资诈骗罪侵害的是社会不特定的公众的资金，而普通诈骗罪侵害的对象往往是特定人的财物。所谓的“特定的人”，可以是一个人，也可以是特定的多个人。本案中被害人江某、康某义、林某红、欧阳某福、吴某燕五人都与被告人欧某熟识，被告人欧某也只向周围特定熟识的人骗取资金。而“不特定的人”是指，危害的对象是临时起意，没有具体针对某人而进行的犯罪，侵害对象指向不明。另一方面，集资诈骗罪侵害的对象仅限于资金，而普通诈骗罪侵害的对象不限于资金，还可以是资金以外的其他财物。

　　(3)行为方式不完全相同。集资诈骗罪由非法集资行为和诈骗行为复合而成，即只能是以非法集资的方式进行诈骗;而诈骗罪只能是以集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗和合同诈骗以外的其他方式实施。

　　(4)犯罪主体不完全相同。集资诈骗罪的主体包括自然人和单位;诈骗罪的主体只有自然人可以构成，单位不能构成该罪。

　　因此，法院判处被告人欧某犯诈骗罪，有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币八十四万元，并责令被告人欧某退赔被害人相应的经济损失。越来越多的诈骗案件告诉我们对于他人许诺的“高盈利”要深思，切忌贪小便宜!新 《个人所得税法》及海外金融账户共同申报准则CRS的实施，使得个人通过不具合理商业目的的关联方交易、离岸架构及其他特殊安排逃避纳税义务的方式已不在可行。节税筹划势在必行。