代购毒品又出售可整体评价为贩卖毒品罪

案情：

2018年8月27日，吸毒人员宗某委托曾帮其代购过4克甲基苯丙胺的仇某再次购买毒品，二人商定以每克人民币650元的价格购买10克甲基苯丙胺。当天，宗某通过支付宝转给仇某人民币6499元，仇某外出购买毒品。其间，仇某通过微信告知宗某欲转让4克甲基苯丙胺给其他吸毒人员，宗某表示同意，仇某随即以每克700元的价格出售给其他吸毒人员，并收取了人民币2800元。之后，仇某将部分购毒款人民币2600元通过支付宝退还给宗某，仇某从中获利人民币200元。同日21时30分许，仇某将剩余毒品带至宗某家中时，被警方抓获。警方在仇某随身携带的包里查获5.87克甲基苯丙胺和内含甲基苯丙胺的圆形药片一片（净重0.17克）。

　　分歧意见：

对于仇某这种帮人代购毒品又贩卖部分代购毒品的行为如何定性，现主要存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，仇某主观上不仅有帮助吸毒者购买毒品的故意，而且自身有贩卖毒品的故意，属于另起犯意，应以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪数罪并罚。

　　第二种意见认为，仇某在持有毒品过程中，为了牟利将部分毒品出售给其他吸毒人员，属于犯意转化，贩毒行为吸收持有毒品行为，整体以贩卖毒品罪论处。

　　评析：

律师赞同第二种意见，具体理由如下：

　　根据刑法通说，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以出卖为目的而非法收购毒品的行为。非法持有毒品，是指明知是毒品而非法持有并且数量较大的行为，二者均是破坏国家对毒品实行管制的行为。从行为危害性来看，虽然贩毒过程中，贩毒者也持有毒品，但该持有行为只是贩毒行为的一个环节，持有行为的危害性轻于贩毒行为，前行为应被后行为所吸收，因而不具有单独评价的必要。本案中，可以将仇某的行为分解为以下两个阶段：

　　第一个阶段，仇某基于宗某的委托，外出购买10克毒品继而与宗某构成非法持有毒品罪的共犯。在这一阶段，仇某客观上虽然对贩毒者的贩毒活动提供帮助行为，但由于其主观上并没有帮助贩毒者实施贩毒活动故意而只有帮助购毒者购买毒品的故意，根据主客观相一致的原则，其行为构成非法持有毒品罪的共犯，而不构成贩卖毒品罪的共犯。在第二阶段，即仇某在征得宗某同意后将部分毒品又转售给他人，那么仇某的行为是以贩卖毒品罪一罪论处，抑或以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪数罪并罚？笔者认为，仇某的行为应以贩卖毒品罪一罪论处。仇某在非法持有毒品的过程中，将部分毒品出售给他人，此时，仇某的行为属于在实行非法持有毒品犯罪的过程中犯意改变，导致从非法持有毒品罪到贩卖毒品罪的转化。如上所述，贩卖毒品罪的社会危害性高于非法持有毒品罪的社会危害性，贩卖毒品行为包含非法持有毒品行为，故两者所侵犯的法益具有包容关系。仇某在非法持有毒品的犯罪过程中又出售部分毒品的行为，属于由非法持有毒品的轻度犯意向贩卖毒品的严重犯意进行转化。仇某贩卖的毒品来源于代购毒品，故贩卖毒品与非法持有毒品属于同一犯罪对象。

　　因此，通过上述分析，仇某在非法持有毒品的状态尚未终了的情况下，又产生了贩毒的犯意，不属于另起犯意，应属于犯意转化，应以贩卖毒品罪一罪论处。

　　值得深思的是，本案中宗某的行为应如何定性呢？有观点认为，在案发时，宗某对涉案的毒品没有任何事实上的控制力，因此，宗某的行为既不构成非法持有毒品罪，也不构成贩卖毒品罪。笔者认为，共同犯罪是一个整体，每个共同犯罪人的行为都是共同犯罪中不可分割的一部分，在共同犯罪中起着不同的作用。在本案中，仇某正是基于宗某的委托并提供毒资才能购得毒品，二人共同完成了购买毒品的行为，因此，在第一个阶段，构成非法持有毒品罪的共犯。在第二个阶段，代购者产生贩毒犯意后，在实施贩毒活动前告知购毒者，基于持有理论，购毒者系毒品的共同持有人当然也具有对毒品的支配、处分权，且高于代购者。当购毒者在明知代购者欲实施贩毒活动时，同意代购者对毒品的处置，不管其在此过程中是否牟利，其行为在客观上对代购者贩毒活动提供了帮助行为，应当以贩卖毒品罪的共犯论处，而且根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。

来源：刑事备忘录 作者：管建，上海市人民检察院第一分院第六检察部。