公司对外担保时，债权人（银行）的风险识别点

《公司法》第十六条的规定

公司法第十六条内容：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《九民纪要》出台前的裁判乱象

《公司法》第16条规定了公司对外提供一般担保和关联担保均应当由公司有权决议机关依法定程序作出决议，但是对于公司法定代表人或者其他人员违反法定程序即未经股东会或者董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定问题，16条却未予以规定。各法院在审理该类案件时，对外担保合同是否有效，争议很大。有代表权限制说（合同无效），认为公司对外提供担保，需由股东会（董事会）决议，法定代表人未经公司机关决议，无权对外提供担保；有规范性质识别说（合同有效），认为《公司法》十六条是内部组织规范，属于管理性规定，并非效力性规定，违反该规定并不导致合同无效。采纳不同的学说，判决结果也不同。根据北大法宝资料库中关于未经合法程序对外提供担保的455个有效案例（2006年-2015年），统计结果如下：49.8%的案件，法院认定有效；50.2%的案件，法院认定无效。

《九民纪要》的价值取向及裁判尺度的统一

《九民纪要》第十七条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。即其采纳的就是代表权限制说。具体如下问题1：公司对外担保要不要股东会（或董事会）决议？

《九民纪要》第十八条规定：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

根据《纪要》第十八条的内容，原则上一定要有股东会决议或董事会决议。相对人要证明公司对外担保合同有效，必须证明其在与公司签订担保合同时是否审查了公司有关该对外担保的决议。如果担保合同的相对人没有尽到该审查义务，那么表明相对人非善意，除九民纪要第19条的四种情形外，公司不承担保证责任。《纪要》区分了关联担保与非关联担保，部分事项需要股东会决议，部分事项需要董事会决议。

问题2：什么时候用股东会决议？

公司为自己的股东或实际控制人提供担保（关联担保），必须有股东会决议。

《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。且，股东会进行决策时，被担保的股东或实际控制人不能行使表决权，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

问题3：什么时候用董事会决议？

公司为非股东外第三人提供担保（非关联担保），根据《章程》决定由哪个机构决策；《章程》无规定时，需要有董事会决策。

公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，首先要审查公司的《章程》，根据公司的《章程》来判断由哪个决策机关来决策。《章程》未对担保事项进行规定，怎么处理？实践中，很多《章程》都是抄袭而来，未对担保事项做出规定，此种情形下，至少需要公司董事会决策，且董事会的决议应该过半数通过。

什么时候用股东会决议？什么时候用董事会决议？详见视频讲解：

问题4：未设立董事会的公司如何决议？

在实践中，很多公司规模较小或者股东人数较少，公司不设董事会，仅设执行董事。这种情况下，自然谈不上董事会决议，执行董事签字具有董事会决议的效力。如果执行董事本身也是法定代表人的情况下，仅有法定代表人的签字而无执行董事的签字，此时要分具体情况：如果法定代表人在缔约时就表明了执行董事身份，此时不必要另行签字；如果未亮明身份的，原则上需要另行签字。假如在担保合同上只让执行董事签字，而其又未亮明身份，此种情形下，担保合同也很可能被认定无效。如某公司与银行签订担保合同，该公司法人代表即为执行董事，而担保合同落款处既有法定代表人签字，也有该公司盖章认可，但该法定代表人未在担保合同中亮明其执行董事的身份。针对此种情形，有被法院认定担保合同无效的巨大风险。

问题5：相对人对决议的审查标准？

《九民纪要》第十八条第二款规定：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

即：相对人的审查标准是形式审查，具体而言：除按照上述要求公司提供适格的决议之外，还要审查，一是审查股东或者董事的身份是否属实，二是在关联担保的情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。在实践中，相对人也可以要求查询公司章程，了解股东的构成等信息，以免错漏。

债权人对股东会决议（董事会决议）的审查标准，详见视频讲解：

问题6：无需股东会（董事会）决议的例外

《九民》纪要第19条规定，存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

虽然《九民纪要》规定上述四种情形下，即便没有股东会（董事会）决议，公司对外签订担保合同时仍然承担责任，但《九民纪要》尚处于适用的初期，不同的法官对上述条文的理解会存在不同，如A公司为B公司的借款提供了100万的担保，后B公司为A公司的借款提供了1000万的担保，两个担保的额度明显不成比例，此种情形下，能否适用上述规定，一定会存在争议。所以，在实践中未达成一致前，建议债权人在借款开始前还按照前述要点完善相关决议，否则依然存在风险。

问题6：上市公司提供担保时的注意事项

《九民纪要》第22条规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

根据该规定，当提供担保的公司是上市公司时，除了上述的审查要点外，还需要该上市公司将其对外担保的事项予以公开披露，未披露的，担保合同很可能被认定无效。

问题7：债务加入适用上述规则

《纪要》第23条规定，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

根据该规定，债务加入也需要股东会（董事会）决议，这是因为债务加入与对外担保在本质上是相同的，所以适用上述规则。

小结：

公司对外担保，原则上需要股东会（董事会决议）。关联担保，必须有股东会决议；非关联担保，审查章程做决定，章程没有规定的，至少得有董事会决议。上市公司提供担保的，除了基本决策程序外，还需要遵循信息公开规则进行披露。