前言“刑事案件二审改判的难度较大，主要因为证据审查严格、法律适用严谨、司法制度限制以及上下级法院的关系和平衡等。这些因素共同作用，使得二审法院在缺乏新证据或明显错误的情况下，通常会维持原判?。所以，在二审辩护中，如何进行有效辩护是一个难题。”
近日，我所刘律师代理的非法占用农用地罪案二审成功改判。最终从原审判决的一年一个月刑期降至六个月，并降低罚金和违法所得数额。
案情简述
B县农民W某因涉嫌非法占用农用地罪被刑事立案。经一审法院审理查明，W某自2015年起，在未办理合法手续的情况下，开垦天然牧草地、沼泽草地等农用地共计455.76亩，种植农作物并转包获利。B县人民法院认定其构成非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2.4万元，追缴违法所得29.2万元。W某对刑事部分判决不服，委托北京恒略律师事务所刘律师提起上诉，主张无罪或适用缓刑。（本文涉及各方当事人信息等均作化名）
接受委托
刘律师深入研究案卷后，发现本案存在以下几点核心争议：1.涉案土地性质认定；2.违法所得计算依据；3.自首情节认定
刘律师敏锐指出，一审判决存在一些事实认定错误
判决结果
A市中级人民法院经审理认定判决：
1.犯罪时间与土地面积调整：W某主观明知涉案土地性质的时间始于2023年2月，实际非法开垦面积由一审的327.51亩修正为74.148亩。2.违法所得重新核定：按有利于被告人原则，违法所得总额由一审的29.2万元核减为4.8万元。3.量刑从宽：鉴于事实认定变化，刑期由一年一个月减至六个月，罚金由2.4万元降至2万元。
法院经审理认为：上诉人W某违反土地管理法规，未经审批非法占用草原并改变用途，数量较大且造成草原毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。针对W某及其辩护人提出的涉案土地来源合法且为荒沙地，W某主观不明知土地性质，客观未实施非法占用农用地行为的辩解和辩护意见，法院经审查后认为，W某虽通过承包获得土地经营权，但在2023年2月15日收到《禁止开垦耕种通知书》，且被明确告知74.148亩土地涉及草原图斑禁止耕种并要求恢复植被的情况下，仍于当年在该土地上种植农作物，2024年还将其中45.39亩土地承包给他人种植玉米。现有证据足以证实W某主观上具有非法占用农用地的故意，客观上实施了破坏草原的行为。
关于W某及其辩护人提出原审没收违法所得及计算方法无法律依据的辩解和辩护意见，法院经审查后认为，原审判决对W某2023年度、2024年度违法所得予以追缴、没收并上缴国库于法有据，但在计算违法所得数额方面存在错误，法院予以纠正。综合考虑在案证据，按照有利于被告人的原则，2023年度违法所得按每亩销售利润最低的玉米计算为35505.49元，2024年度违法所得为12709.2元，总计48214.69元，应予追缴上缴国库。
对于W某辩护人提出的W某构成自首并请求适用缓刑的辩护意见，法院经审查后认为，W某虽经电话传唤到案，但在被采取强制措施后仍继续实施犯罪行为，不具备投案的主动性和自愿性，且对主要犯罪事实未能如实供述，不构成自首。同时，W某拒不认罪、悔罪，不符合适用缓刑的条件。
