知识产权案件：证据保全与行为保全

知识产权案件：证据保全与行为保全

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律 师：徐皓

一、证据保全制度与行为保全制度

今天我要和大家探讨的是知识产权诉讼中的特别程序，证据保全和行为保全制度。我们都知道证据是民事诉讼的实体内容，与当事人实体权利的保护和人民法院判决结果的公正客观密切相关，那么为了弥补当事人举证能力的缺陷、查明事实真相、避免日后纠纷，民事诉讼法引入了证据保全制度，中华人民共和国民事诉讼法第64条第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；第81条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

从上述两个法条可以看出，法院证据保全的两个先决条件是当事人因客观原因无法自行收集相关证据且证据可能灭失或者以后难以取得的。有人可能会疑惑了，在第81条并没有当事人因客观原因无法自行收集相关证据的这个前提，首先第64条证明责任和职权探知与81条证据保全都是在证据章的统一框架下，具有前后承接关系；其次，法院证据保全也是法院调查收集证据的一种形式，也必须符合由法院调查取证的前提条件，即必须是当事人因客观原因无法自行收集的相关证据，如果是当事人能够自行收集的及时证据，可能会灭失的当事人也可以借助公证机关时间戳区块链等其他方式进行证据，保全也应尽量避免动用公权力的力量。那么当事人在知识产权纠纷案件中申请证据保全，应该提供以下材料：第一，书面申请书，要求记载清楚需要保全证据的基本情况、申请保全的理由、采取何种保全措施；第二，必须证明涉案权利的权属以及稳定有效的证据；第三是涉案权利遭受被申请人侵害的一个初步证据，第四是因案件审理需要的其他证据。我们知道新证据规则规定进一步调试了审判主体和诉讼当事人在举证查证和认定证据方面的职能分工，一方面明确了当事人提供证据的责任，积极引导当事人举证，另一方面也设定了法院在调查收集证据方面的责任和限制，那么这种调整看似是一个证明行为的调整，但实质上是对民事诉讼结构的调整，这对法院的证据保全当然也产生了一定的影响。

二、证据保全的替代制度

我个人认为有三种制度正在替代部分证据保全的适用范围。首先是书证提出命令，在知识产权诉讼中，当事人提供证据证明一方当事人持有与案件有关的财务账册、销售合同、销售发票、生产记录等证据，申请法院调查收集的。法院可以视案件审理需要开具裁定书，责令持有证据的一方当事人限期提交，那么持有证据的一方当事人无正当理由拒不提交相关证据材料的呢，法院可以根据案件的具体情况确定申请人关于该证据的主张成立或者降低相关事实的证明标准，那么也会将举证妨碍作为认定被告赔偿数额的考量因素；其次是公证机构等第三方平台替代部分法院证据保全，中华人民共和国公证法第11条规定，根据自然人法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项，其中第9项就是保全证据，例如当事人申请法院对公开展览会、展销会、博览会等进行证据保。法院可告知其向公证机关申请，由公证处进行证据保全，那么法院也支持当事人利用现代技术保全或获取证据，使用区块链等方式保全的证据，使用实现远程登录控制的命令等技术取得的证据，法院都会依法予以认定；最后调查令制度会代替部分法院证据保全，例如当事人申请对由国家有关部门包括银行、海关、公安、市场监督管理部门等保存的证据进行保全，或者当事人申请调取被申请人在淘宝、京东等第三方平台的销售数据销售记录。如果当事人委托了律师、专利代理人作为诉讼代理人的，法院会开具调查令，由律师、专利代理人持调查令调取收集证据，

三、行为保全制度

行为保全也称临时禁令，这是2012年修订民事诉讼法新增加的内容，那么在司法实践中，行为保全也是较多运用在知识产权领域，这也是与知识产权本身的非物质性易传播性、易复制性的特性有关，中华人民共和国民事诉讼法第一百条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。法院在审查行为保全申请能否成立的时候，一般会考虑四要素。分别是前提条件、难以弥补、难以执行、利益平衡或者是公共利益。前提条件是指申请人的请求具有事实基础和法律依据，权利稳定以及提供初步侵权的证据，难以弥补或难以执行，是指不采取行为保全措施会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，或者造成案件判决难以执行，那么这里的难以弥补是指与其他的非禁令的救济方式相比，例如金钱损害赔偿也无法弥补其损失，这里的难以执行，并非执行程序中被告拒不执行司法裁决的这个问题，而是指知识产权中像著作权的发表权、商业秘密的公开，是一个一次性的行为，例如已经发表了，你再判决他不能发表是无法执行的，商业秘密已经被公开了，你再判决他不得公开也是无法执行了。并且不采取行为保全措施，对申请人造成的损害一定会超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害，最后要考虑的是采取行为保全措施不会损害到一个社会公共利益。

下面我介绍去年深圳法院十大知识产权案例之一，就是腾讯科技（深圳）有限公司与武汉骏网互联科技股份有限公司等不正当竞争纠纷，腾讯在诉讼中提起了行为保全申请，深圳市中级人民法院知识产权法庭裁定被申请人武汉骏网互联科技股份有限公司立即停止销售带有微信软件相关的44个功能设置的侠客群控智能销售系统及其宣传推广行为，该临时禁令已经的生效，作为互联网不正当竞争纠纷中的诉中行为保全具有典型性和创新性，

四、行为保全错误及其构成要件

正因为行为保全的即时效果明显，权利人提起行为保全申请的增长势头非常明显，一方面体现了权利人维权意识的增强，那么另一方面大家也只看到了行为保全有利的一面，而自动忽略因保全错误，申请人必须进行赔偿的这个后果。在财产保全和证据保全中，法院要认定申请保全错误，申请人进行赔偿必须以申请人主观存在过错不一样。不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件，而要证明申请人主观存在恶意，并且造成了实际损失，这对被申请人来说举证是很难的，所以此前让申请人承担赔偿责任的判决很少。但在行为保全中情况就不一样了，最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定第十六条：“有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当； （三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争； （四）其他属于申请有错误的情形”。我们可以注意一下，在上述条款中，特别是第 （三）款，是不论申请人的主观状态的客观归责，无需证明主观恶意，所以当事人提起行为保全申请时，必须充分考虑其权利是否稳定，实体主张最终能否被法院支持，否则贸然提起保全申请，很容易被认定是申请有错误，而对不必要的损失进行赔偿。例如，最高人民法院公报案例，许赞有因申请停止侵害专利权损害责任纠纷案中，法院认定被告的涉案专利被宣告无效，其诉讼请求最终被二审法院驳回，被告的行为就属于申请错误，应当对被申请人由此造成的财产损失应赔偿，赔偿了被申请人近50万元人民币。相信通过不断实践和探索，行为保全制度必将更加完善，行为保全虽然最先适用于知识产权诉讼，但也将在民事诉讼中发挥更加重要的作用。