中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1406号

上诉人（原审原告）：大商股份有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区青三街一号。

法定代表人：牛钢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐海龙，北京市金杜（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓雯，北京市金杜（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省金博大投资有限公司。住所地：河南省郑州市二七区二七路200号。

法定代表人：杨继军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛明星，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：信达投资有限公司。住所地：北京市西城区闹市口大街9号院1号楼。

法定代表人：张巨山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛明星，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。

上诉人大商股份有限公司（以下简称大商公司）因与被上诉人河南省金博大投资有限公司（以下简称金博大公司）、信达投资有限公司（以下简称信达公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大商公司的委托诉讼代理人徐海龙、刘晓雯，被上诉人金博大公司、信达公司的委托诉讼代理人毛明星、李孟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大商公司上诉请求：1.撤销（2018）豫民初33号民事判决。2.裁定将案件发回一审法院重审或者改判金博大公司返还大商公司租金128031905.2元,利息2283235.643元(自2017年12月30日暂计算至2018年4月16日，之后的利息按同期银行贷款利率支付至判决确定给付之日止)，并由信达公司对前述款项承担连带清偿责任。3.判令金博大公司、信达公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定大商公司与金博大公司已就案涉《金博大城商场十年期租赁合同》（以下简称《十年期租赁合同》）按时生效达成合意、《十年期租赁合同》已经生效，不符合事实和法律规定。1．案涉《十年期租赁合同》是附生效条件的合同，所附条件尚未成就。信达公司与大商公司签订的《金博大城项目合作特别协议》（以下简称《合作特别协议》）约定，《十年期租赁合同》的生效条件之一为大商公司接收金博大城扩建项目、且信达公司将案涉2#地块通过股权转让方式转让给大商公司。但金博大公司在《合作特别协议》履行期间，继续出售金博大城一期住宅，导致案涉2#地块土地使用权无法分割转让给大商公司，进而导致大商公司无法办理扩建项目的工程建设手续，大商公司未能按照《合作特别协议》的约定接收金博大城扩建项目。该生效条件始终没有且已经不能成就。2.大商公司发函与金博大公司复函的行为，并未变更《十年期租赁合同》的生效条件，双方也未就《十年期租赁合同》在生效条件未成就时即生效达成合意。大商公司向金博大公司发出的《关于<河南郑州金博大城商场十年期租赁合同>如期履行的函》（以下简称《如期履行十年期合同函》），没有变更《十年期租赁合同》生效条件的意思表示，也未明确同意免除信达公司、金博大公司应当履行的满足《十年期租赁合同》生效条件的义务。金博大公司作出《关于<关于河南郑州金博大城商场十年期租赁合同如期履行的函>的复函》（以下简称《复函》）同意《十年期租赁合同》按时生效，系其单方的意思表示，不能产生变更生效条件的法律效果。3.大商公司实际使用租赁物并支付租金的行为，系出于对信达公司、金博大公司的信赖及对合同生效条件即将成就的期待，预先支付房屋使用费，而非实际履行《十年期租赁合同》。（二）一审法院未准许大商公司鉴定申请和调查收集证据申请，程序错误且导致案件事实认定不清。1.一审法院不准许大商公司的评估鉴定申请错误。本案金博大城商场续租与金博大城扩建项目合作系绑定交易，大商公司之所以愿意以高额租金承租金博大城商场，正是因为看中了扩建项目建成后对整个金博大城商场的增益效应。大商公司亦是在信达公司将扩建项目转让给大商公司的情况下，才同意上涨租金。但因信达公司、金博大公司未能履行案涉2#地块土地使用权转让义务，构成违约并导致《十年期租赁合同》未生效。双方约定的租金标准不仅严重偏离市场价格且已经失去了合同基础，对双方不再具有约束力，案涉房屋租金的市场价格是衡量和判断大商公司实际损失的重要事实依据，也是本案应当查明的事实。一审法院应当准许大商公司请求对案涉房屋在租赁及实际使用期间的租金市场价格进行评估鉴定的申请。2.一审法院不准许大商公司的调查收集证据申请错误。大商公司在一审中提交的多份证据属于政府相关部门就金博大城及其扩建项目建设开发所形成和作出的有关立项、规划、设计、批文、会议纪要等政府性文件，是查明本案事实以及衡量判断本案法律责任的重要证据，且属于由国家有关部门保存，大商公司无权查阅调取的证据，一审法院应当根据相关法律规定依申请出具调查令或直接调取相关证据。（三）一审法院未准许大商公司中止本案审理的申请，程序错误。大商股份郑州商业投资有限公司诉金博大公司土地使用权转让协议纠纷一案，对本案所涉《土地使用权转让协议》项下地块土地使用权未能完成分割过户的违约方或过错方的认定，决定本案《十年期租赁合同》是否具备生效条件，是本案的裁判依据。该案仍在二审审理程序中，一审法院应当裁定中止本案审理。

金博大公司辩称，（一）一审法院认定《十年期租赁合同》已生效，事实清楚、适用法律正确。1.大商公司与金博大公司互发函件，就《十年期租赁合同》的生效达成了合意。2.大商公司从2006年6月1日起即已实际接收、占有、使用租赁房屋并支付租金至2017年12月。金博大公司亦收取了大商公司的租金。双方已经以实际行为认可并履行了《十年期租赁合同》。3.《合作特别协议》约定的《十年期租赁合同》生效条件都是大商公司的义务，不构成对《十年期租赁合同》生效的限制。根据《合作特别协议》第2.6条的约定，即使大商公司没有取得18亩土地的使用权，其仍愿意继续承租商场。故本案《十年期租赁合同》是否生效，与扩建项目无关。大商公司以扩建项目进展不顺利为由，反推《十年期租赁合同》未生效，没有事实和法律依据。（二）一审法院未同意大商公司鉴定申请及调查取证申请正确。大商公司申请调查的证据与本案需查明的事实无关，其在《十年期租赁合同》已明确约定租金且租金标准合理合法情况下，对租金标准申请评估鉴定，不符合法律规定且无评估的必要性。（三）本案与大商公司所称的土地使用权转让协议纠纷案件属于不同的法律关系，无直接关联性，不符合法律规定的中止诉讼情形，一审法院未中止审理本案正确。

信达公司答辩意见同金博大公司。

大商公司向一审法院起诉请求：1.判令金博大公司返还大商公司租金128031905.2元，利息2283235.643元（自2017年12月30日暂计算至2018年4月16日，之后的利息按同期银行贷款利率支付至判决确定给付之日止）。2.信达公司对上述款项承担连带清偿责任。3.本案的全部诉讼费由金博大公司、信达公司承担。

一审法院认定事实：大商公司通过拍卖方式竞得金博大城商场三年承租权，甲方河南省金博大开发建设总公司（金博大公司曾用名）与乙方大商集团股份有限公司（大商公司曾用名）签订《金博大城商场租赁合同》，约定租赁期限为三年，从2006年6月1日至2009年5月31日止。三年期租金总计为人民币421000000元，大写人民币肆亿贰仟壹佰万元整。后经郑州市人民政府协调，甲乙双方达成一致，同意将《金博大城商场租赁合同》约定租期的起始日即2006年6月1日往后顺延4个月，自2006年10月1日起，甲方按照《金博大城商场租赁合同》约定的租金标准开始计算租金，《金博大城商场租赁合同》约定的租期不变，租金的支付日期相应顺延。

2010年11月15日，甲方信达公司与乙方大商公司签订《合作特别协议》：鉴于1.河南省金博大开发建设总公司是甲方的全资子公司，2006年4月23日与乙方签订了《金博大城商场租赁合同》。2.2009年12月22日郑州市二七区人民政府与甲方签订了《金博大城扩建项目合作协议书》，并向郑州市二七区人民政府支付了项目开发保证金2000万元。3.郑州信达金博大投资有限公司是甲方的全资子公司，于2010年10月18日与郑州市二七区建设投资公司和郑州市二七区金博大城扩建项目指挥部签订了《金博大城扩建项目拆迁安置补偿协议书》，并向郑州市二七区金博大城扩建项目指挥部支付了金博大城扩建项目拆迁费用9000万元。为了金博大城项目的经营稳定和长远发展，甲乙双方本着自愿公平、等价有偿、诚实信用原则，通过充分协商就由乙方继续租赁金博大城商场及金博大城扩建项目合作事宜达成如下协议：第1条甲方同意乙方对金博大城商场租赁期限分为两个租期，第一个租期为4年，即从2009年10月1日到2013年9月30日止，其中从2009年10月1日至2010年9月30日期间按《郑州市人民政府关于大商集团股份有限公司与信达投资有限公司协议续租有关问题的会议纪要》确定的租金标准执行，租金每年1亿元整，另从2010年10月1日至2013年9月30日期间，租金每年1.3亿元整，按季均付；第二个租期为10年，即从2013年10月1日到2023年9月30日止，第一年2013年10月1日至2014年9月30日的租金为132184000元（大写：壹亿叁仟贰佰壹拾捌万肆仟元整），此后每一年租金均在上年租金基础上递增一次，年递增率1.68%。第2条甲乙双方协商一致，乙方与河南省金博大开发建设总公司签订的《十年期租赁合同》满足如下条件后生效：2.1乙方同意在租赁经营期间负责商场的消防及安全管理，对商场消防及安全负全责。2.2乙方同意将拖欠的2006年4月23日所签《金博大城商场租赁合同》租金21268545.59元于《金博大城商场四年期租赁合同》签订前支付完毕。2.3乙方在履行《金博大城商场四年期租赁合同》期间，没有出现该合同第10.2条规定的情形。2.4按照《金博大城商场四年期租赁合同》第五条约定，乙方完成对金博大城商场内部装修改造的3000万元投资。2.5乙方按照如下方式接收金博大城扩建项目：2.5.1甲方同意乙方接收金博大城扩建项目，乙方接收条件为：承担金博大城扩建项目已投入的费用及利息，并另行支付7500万元受让款。受让款7500万元，乙方应当在本协议签订后7个工作日内支付给甲方。2.5.2甲乙双方同意，对金博大城一期4.5亩土地转让方式，采取对双方有利的措施，力求以股权转让（以合适的评估股价）方式由甲方转让给乙方，涉及股权转让之外如发生所有税费由乙方承担。2.5.3乙方在做金博大城扩建项目规划方案期间，将现金博大城商场的外装修、商场增加一层及西门出口道路的规划方案一并向郑州市人民政府有关管理部门报批（其中外装修、商场增加一层的建设资金由甲方投入）。2.6如乙方接收金博大城扩建项目后，没有取得《金博大城扩建项目拆迁安置补偿协议书》中的18亩土地使用权，2.5.2款和2.5.3款不再作为《十年期租赁合同》的生效条件，同时，乙方向甲方支付的7500万元受让款和乙方向郑州信达金博大投资有限公司支付的389.48万元费用不再退还。但甲方仍然按照2.5.3款的约定对外装修的建设资金继续投入。第三条甲方授权郑州信达金博大投资有限公司与乙方另行签订关于金博大城扩建项目移交事宜、具体前期费用的数额和支付方式的移交协议。第四条甲、乙双方都应对本协议承担保密义务，不得向任何第三方泄露协议内容。第五条本协议经双方签字盖章后生效。合同文本一式六份，各执三份。