【基本案情】

      姿某于2011年2月14日至上海某咨询管理公司处工作，任营销部销售，月工资人民币5050元，双方劳动合同期限自2011年2月14日至2014年2月13日止。姿某自2012年第三季度起连续三个季度销售业绩均为零，绩效考核不合格，咨询公司给姿某调岗两次，姿某均不接受。2013年5月，公司以姿某不胜任工作岗位，且不服从公司调岗安排严重违反公司规章制度，解除双方劳动合同，并不支付任何经济补偿。姿某认为经济形势不好，公司整个营销部门均未完成销售任务，公司不与自己协商，将其调至市场助理岗位，且调岗后工资降至3300元，公司解除理由不合法，向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付违法解除经济赔偿金。

     咨询公司提供季度绩效评估表，证实公司季度绩效评估评分标准为：A等（120-130分）优秀、B等（110-119分）超出期望、C等（100-109分）达到期望、D等（81-99分）达到部分期望、E等（70-80分）未达到期望。2012年第三、四季度及2013年第一季度绩效评估表记载，姿某当期得分分别为97.524、96.244、84.709，均属D等，达到部分期望。

     仲裁委经审理认为，姿某的绩效达到公司规定的部分要求，公司未能提供充分证据证明姿某不能胜任工作，调整工作岗位属于变更劳动合同，应当与劳动者协商一致，故而认定咨询工资属于违法解除劳动合同，裁决公司向姿某支付经济赔偿金3万余元。公司不服，向上海市浦东新区人民法院起诉。

【法院判决】

     判决公司支付姿某违法解除劳动合同经济赔偿金3万余元。

【法律评析】

     劳动合同解除的条件是法定的，《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条规定了解除劳动合同的条件，只有在法定条件范围内，才可以进行约定。如《劳动合同法》规定了劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同并不支付经济补偿。所以，用人单位可以和劳动者在劳动合同中约定或者在规章制度中经法定程序进行合法合理的规范，明确细化哪些情形属于严重违反规章制度。但用人单位不能通过和劳动者直接在法定条件外进行劳动合同解除或者劳动合同终止的约定，否则因违反法律规定而无效。

     所以，销售员业绩经考核不合格，可以视为不胜任工作岗位，是否可以解除劳动合同，关键要看劳动合同或者依法制定的规章制度如何约定，即相关约定是否是在法定范围内合法合理的约定。如劳动合同或规章制度有无约定：劳动者在某段期限内业务量达不到规定的多少合理指标，视为不胜任该岗位，公司可以对劳动者进行培训或者调岗至某某岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日书面通知或者额外支付一个月的工资后与员工解除劳动合同。因此，具体来说，“不能胜任工作而解除劳动合同”应当具备四个条件：首先，公司应当有一套行之有效的岗位考核标准体系；其次，“第一次不能胜任”，即经过考核后劳动者第一次被证明未达到考核目标，不能胜任工作；再者，经过培训或者调整工作岗位；最后，“第二次不能胜任”，即劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作。经过上述四个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个程序都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。

此外，以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同还应特别注意解除程序问题是否合法，否则公司仍可能面对支付双倍补偿金的风险。据《劳动合同法》的相关规定，首先，要在劳动者不能胜任工作时调整其工作岗位或者进行培训，如仍不能胜任工作，方可单方解除劳动合同；其次，用人单位要提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资。而且即使解除，用人单位仍应依法支付劳动者经济补偿金。

    本案中，由于公司不能证明姿某未完成销售指标，属于不胜任工作，因而公司违法解除合同，所以劳动者应当获得解除劳动合同经济补偿金。