受人之托，忠人之事
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作者：张阿惠 广东知恒律师事务所
近年来，出于降低成本、提高效率、资金流转及获得税利政策等各方面的考虑，一些内地投资人员设立离岸公司逐渐盛行。这些公司注册在香港及境外如英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛（Cayman Islands）、百慕大群岛（Bermuda Islands）等著名离岸法域，但公司人员及业务经营在境内，通过控制一个或若干个内地关联公司处理业务或进行资金流转。
本文旨在以一起外国公司与香港离岸公司的合同纠纷案件为例，分析在内地法院起诉香港离岸公司的诉讼策略。
案件情况：一家在港注册的离岸公司A与一家南美洲的公司C因买卖合同发生纠纷，C公司因A公司迟迟未能发货而咨询内地的律师欲起诉A公司违约，A公司在内地有一家关联公司B公司。
诉讼策略一：
C公司若单独起诉A公司，能否以H市E区为主要办事机构所在地为由，将案件提交当地的法院管辖？
C公司与A公司并未签订书面的买卖合同，双方未约定争议解决方式及争议适用的准据法。《涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三条规定，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。
因此，首先要能证明A公司的主要办事机构所在地在H市，问题是对主要办事机构的认定标准，目前法律包括相应的司法解释均未作出明确的规定，结合各地法院的判例及一些相关的法律专业文章，笔者梳理了实务中确定主要办事机构所在地依据的几个方面：
（1）结合公司对外公布、对外宣传的地址信息等情况，如公司在官方网站上公布的地址，公司对外开具的文书上显示的地址（如商业发票、授权书等），公司员工对外联络提供的名片或邮件上显示的地址，公司与客户进行商务洽谈所约定的地址，公司承诺的发货地址等等；
（2）办公房屋所有权登记证书或者房屋租赁合同，租金交纳凭证或者物业公司开具的办公证明，公司高管和财务、人事主管人员当地缴纳社保的证明等（这几点对原告来说举证难度较大）；
（3）邮寄至案涉公司并被签收的快递单（注意标注邮寄物品为交易往来物件）；
（4）公司公章、财务章、营业执照等是否存放于该地址；该公司人事、财务、办公室等机构或核心业务机构是否在此地址办公等。
引案中A公司股东与B公司股东完全一致，A公司的官方网站、开出的商务发票及授权书所显示的地址、公司高管回复客户邮件所带的地址、公司董事名片地址、公司公章存放地、公司核心业务机构所在地及承诺发货地均在中国内地H市E区，且与B公司的工商登记注册地址完全一致，结合A公司系注册在香港的离岸公司，在港无实际的经营场所，而仅是以挂靠公司秘书地址作为注册地址，因此综合认定A公司的主要办事机构所在地为H市E区有较大的概率性，但从司法实践上讲，双方都不是内地公司，因此单独起诉A公司在内地法院的管辖上还是有一定的不确定性。
诉讼策略二：
C公司能否将A公司的内地关联公司B公司一起列为被告，让关联公司一起承担连带责任？
这就涉及到这两家公司是否构成人格混同的问题。我们知道公司法上的人格否认制度，主要是通过揭开公司面纱，以公司的控股股东与被控股公司的财产、人员、管理人员划分不清为由，要求追究控股股东的个人连带责任。但控股股东通过建立深度关联企业的情形能否适用人格否认制度呢？根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，公司法人人格问题的法律适用在公司登记地与公司主营业地不一致时，可以适用主营业地法律，即中国法。那能否参照适用《公司法》第二十条第三款的规定，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”？
理论界普遍认为关联公司可以适用人格否认制度，但在判定关联企业人格混同标准上会有一定的争议，而2013年最高人民法院指导案例15号，即徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案可以作为参考。
该案中，二审法院江苏省高级人民法院生效裁判认为：川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同。一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。
由此得知，引案中若要证明A公司与关联的B公司构成人格混同，除了人员、业务方面之外，为保险起见，还需进一步取证两个公司财务方面上的混同。
综合以上两个诉讼策略，笔者还是建议在起诉时直接将A公司与内地的关联公司B公司一起列为被告，起诉至B公司所在地人民法院。这样内地的B公司作为被告之一，首先可以解决在内地法院管辖的问题，同时在更有利查清事实的同时在B公司抗辩否认适格被告时不至于因被告不适格而被驳回起诉。