律师观点分析

长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人孙XX犯非法经营罪一案，于二0一八年十二月四日作出（2018）湘0111刑初1139号刑事判决。原审被告人孙XX不服，提出上诉。本院于2019年2月2日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院借阅案卷并向本院出具书面阅卷意见。现已审理终结。
原审判决认定：2018年7月初，被告人孙XX在未取得烟草专卖零售许可证等相关证照的情况下，以上门推销、开车送货的方式销售各类卷烟货值共计51640元，获利1000余元。2018年7月22日从湖南省南县购进价值340625元的芙蓉王（硬细支）、红塔XX（硬经典）、大前门（软）等各种商标的卷烟2553条后运至长沙市准备销售时被查获。
具体事实如下：
1、2018年7月初，被告人孙XX以10800元销售多条软白沙牌卷烟给位于长沙市雨花区华XX“醇祥烟酒店”的周X。
2、2018年7月初，被告人孙XX以11000元销售200条软白沙牌卷烟和以2340元销售利群牌卷烟18条，共计13340元给长沙市雨花区黎托安XX“冯丽超市”的郭X。
3、2018年7月初，被告人孙XX以1万元销售200条软白沙牌卷烟给长沙市雨花区XX“宇乐生活超市”的罗X。
4、2018年7月初，被告人孙XX以17500元销售200条云烟（紫）给长沙市雨花区高桥新XX垅3栋“阿多食品”的谢X。
2018年7月22日，被告人孙XX从晏X1处购买芙蓉王（硬细支）、红塔XX（硬经典）、大前门（软）等各种商标的卷烟2553条放在1辆别克商务车上运至长沙市准备进行销售时，被公安机关联合长沙市烟草局稽查人员查获，当场从被告人孙XX所驾驶的该车上查获上述各种商标的卷烟2553条，共计价值340625元。
案发后，被告人孙XX如实供述了上述事实。
另查明，被告人孙XX因非法经营烟草专卖品而于2016年9月9日被长沙县人民法院以犯非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。因该案被羁押29日。被告人孙XX实施上述行为时尚在该案所宣告的缓刑考验期限内。
原审法院认定上述事实的证据有：报案材料、抓获经过材料、扣押物品清单与照片，证人周X、郭X、罗X、谢X、杜X、晏X1、晏X2的证言，长沙市烟草专卖局专卖监督管理科与湖南省益阳市烟草专卖局专卖管理科出具的《证明》，卷烟配送单与烟草专卖零售许可证,湖南省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，湖南省烟草专卖局出具的《价格证明》，长沙县人民法院（2016）湘0121刑初378号《刑事判决书》等书证，被告人孙XX的手机中的购货清单与微信联系记录，辨认笔录，被告人孙XX的供述及身份、现实表现材料等。
原审法院认为，被告人孙XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人孙XX在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人孙XX案发后如实供述自己的罪行，而且大部分非法经营的卷烟已被查获，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款（一）项，第四条之规定，原审判决：一、撤销长沙县人民法院（2016）湘0121刑初378号刑事判决中对被告人孙XX作出的宣告缓刑二年的执行部分；二、被告人孙XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；合并前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万五千元；三、已被扣押的涉案卷烟予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。
上诉人孙XX及其辩护人上诉提出：1、一审法院把非法经营额视为违法所得额属于适用法律错误，本案上诉人违法所得仅1000余元，被判处10万元罚金有违法律规定；2、上诉人在烟草大厅等待行政处罚过程中，公安机关已经离开大厅，没有对其采取强制措施，上诉人在此期间可以随时离开，上诉人等待办案民警处理的行为属于自动投案，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条，上诉人在行政处罚现场等待公安机关进一步处理的行为，属于主动投案；3、上诉人被查获未对外销售340625元的卷烟的行为，属于犯罪未遂，一审法院未予认定；4、上诉人如实供述自己的罪行，认罪认罚，符合认罪认罚从宽情节，请求二审法院依法改判。
长沙市人民检察院书面意见认为：本案事实清楚，证据确实充分，取证程序合法，可以作为定案依据。上诉人孙XX认为一审判决认定事实不准确，其具有自首情节、有期徒刑部分量刑过重的上诉理由不成立，但罚金过高的上诉理由成立，非法经营罚金是根据违法所得来确定数额的，本案中孙XX已销售价值51640元卷烟，违法所得为1000余元，罚金应按照违法所得1000余元的一倍以上五倍以下来确定数额，一审判决书中罚金为10万元，确属过高。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人孙XX在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人孙XX到案后能如实供述自己的罪行，而且大部分非法经营的卷烟已被查获，可从轻处罚。
1、关于上诉人孙XX及其辩护人提出一审判决10万元罚金过高的上诉理由及辩护意见。经查，非法经营罪中的违法所得，是指获利数额而不是指非法经营数额，一审法院已经认定上诉人孙XX销售价值51640元的卷烟，违法所得为1000余元。非法经营罪的罚金数额是根据违法所得来确定数额，故对于上诉人孙XX的罚金应按照其销售卷烟违法所得的1000余元的一倍以上五倍以下来确定数额，原审判决对孙XX判处罚金10万元没有事实和法律依据。故对该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
2、关于上诉人孙XX及其辩护人提出上诉人有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，现有长沙市烟草专卖局出具的《办案经过》以及公安机关的《接报案登记表》、《抓获经过》等证据相互印证，足以证明上诉人孙XX是被烟草局和公安机关联合执法抓捕的，公安人员联合烟草局执法人员一同将上诉人带进烟草局大厅，在上诉人到达烟草局大厅进行扣押烟草清点期间，公安机关虽然离开执法现场，但仍有两名烟草局的执法人员在场清点，上诉人孙XX不具有自行离开现场的条件。另外，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二项规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案，该规定并没有将犯罪嫌疑人在行政处罚现场等待公安机关进一步处理的行为规定在内。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
3、关于上诉人孙XX及其辩护人提出上诉人被查获未对外销售340625元的卷烟的行为，应属于犯罪未遂的上诉理由及辩护意见。经查，非法经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施了其中一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，而且为既遂。本案中，对于最后一笔被扣押的卷烟，上诉人孙XX已经实施了购买、运输等行为，已构成了非法经营罪，虽然没有完成销售，并不影响非法经营罪既遂的成立。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
4、关于上诉人孙XX及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决对上诉人孙XX的犯罪次数、犯罪数额、犯罪情节及其具有的如实供述的法定从轻处罚情节、大部分非法经营的卷烟已被查获的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，在量刑幅度内量刑，量刑适当。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但附加刑不适当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款（一）项，第四条之规定，判决如下：
一、维持长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111刑初1139号刑事判决第一项、第二项中对被告人孙XX的定罪部分以及第三项；
二、撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111刑初1139号刑事判决第二项中对被告人孙XX的量刑部分；
三、上诉人孙XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五千元；合并前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月23日起至2025年6月23日止。因前罪被羁押的29日已折抵刑期）。
本判决为终审判决。