律师观点分析
上诉人（原审被告）：南京XX公司，统一社会信用代码9132XXXX35061295，住所地在江苏省南京市六合区龙池街道雄州南XX。
法定代表人：王XX。
委托诉讼代理人：张XX，江苏XX律师。
被上诉人（原审原告）：阜阳XX公司，统一社会信用代码9134XXXX8734945P，住所地在安徽省阜阳经济技术开发区新安大道999号阜阳国际汽配城34#商办楼126室。
法定代表人：贾X，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱XX，安徽XX律师。
被上诉人（原审第三人）：安徽XX公司，统一社会信用代码913XXXX1200MA2MQ92XXJ，住所地在安徽省阜阳市阜合现代XX。
法定代表人：罗XX，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王XX，安徽XX律师。
上诉人南京XX公司（简称XX公司）因与被上诉人阜阳XX公司（简称XX公司）、安徽XX公司（简称北XX公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回XX公司诉讼请求或判令北XX公司支付广告费；2.本案一、二审诉讼费由XX公司、北XX公司负担。事实和理由：1.XX公司未按合同约定履行义务，一审判决认定XX公司已履行合同义务属于认定事实错误。《车体广告发布合同》对媒体位置做出准确说明，车体广告发布线路经过XX公司与北XX公司协商确定，XX公司提交的证据不能证明其发布车体广告路线的准确性和广告车辆的准确数量，故XX公司未按合同约定路线履行合同，导致双方验收未能正常进行，一审法院依据XX公司未提出异议即认定合同履行正当性，明显错误。2.XX公司接受北XX公司的委托与XX公司签订《车体广告发布合同》，该合同签订时，XX公司已经向XX公司透露北XX公司的存在。此后，北XX公司向XX公司支付广告费112500元，XX公司向北XX公司出具增值税发票，广告样本也提到北XX公司，XX公司称其不清楚北XX公司存在，不符合逻辑，故《车体广告发布合同》能够约束北XX公司，北XX公司应支付案涉广告费。3.XX公司起诉时仅提交了《车体广告发布合同》及十张照片，该照片不能证明XX公司充分履行合同义务。经一审法院释明后，XX公司才补充提交了《车体广告租赁合同》和《证明》，一审法院对上述证据的认定有失公允。4.XX公司与北XX公司是代理关系，应在本案中一并处理该代理关系并判令北XX公司支付案涉广告费，不应由XX公司另行起诉。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。
XX公司辩称，1.XX公司一审提供的《车体广告租赁合同》、农班车广告照片等证据可以证明XX公司从阜阳XX公司（简称XX公司）租赁15辆车用于案涉广告宣传，有能力并已经履行相应合同义务。自《车体广告发布合同》签订至本案诉讼期间，XX公司从未向XX公司提出过异议或者向北XX公司主张权利。2.XX公司与北XX公司之前未曾有广告发布合作，XX公司系北XX公司的代理人，XX公司在发布广告并获得相应的合同款项后，按照XX公司的要求开具相应发票符合交易习惯。综上，一审判决认定事实正确，XX公司的上诉请求应予驳回。
北XX公司辩称，1.XX公司基于广告代理合同关系起诉，其一审诉讼请求是判令XX公司支付案涉广告费。北XX公司与XX公司没有广告代理合同关系，非合同相对方，不应承担相应的合同义务。2.北XX公司不清楚《车体广告发布合同》的实际履行情况，XX公司没有将合同履行情况告知北XX公司。3.XX公司未举证证明其按照《车体广告发布合同》约定的时间、车辆、数量、媒体位置发布广告，也未要求XX公司验收，XX公司没有按照《车体广告发布合同》履行相应义务。综上，XX公司关于北XX公司支付广告费的上诉请求应予驳回。
XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX公司支付广告费112500元及违约金33750元；2.判令XX公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年9月28日，XX公司与XX公司签订《车体广告发布合同》一份，约定XX公司为XX公司发布农班车车体广告，媒体位置为：阜阳—南照（3辆）阜阳—三塔（3辆）阜阳—王店（3辆）阜阳—杨楼（2辆）阜阳—胡集（2辆）阜阳—乌江（2辆），数量共15辆；广告期限自2017年9月28日至2018年3月27日共计6个月；若广告发布实际时间与此不符，则广告期限以实际发布之日起开始计算（合同签订后20日内）；广告价格为15000元/辆/半年，广告费含占地费、维修费、保险费、基础架制作费、画面制作安装费；合同总额225000元；付款方式为合同签订后支付50%，验收合格后支付40%，合同签订后第4个月支付剩余10%；XX公司应按约付款，如不按约付款超过20天的，XX公司有权终止合同，XX公司应支付已发布期间的广告发布费，并按应付金额的30%支付违约金；XX公司在合约期内对广告进行维护维修，要确保车辆清洁，接受XX公司监督，除雨雪天气外，及时清洗车辆，不得影响观瞻；合同自双方的法定代表人或其授权代理人在本协议上签字并加盖公章之日起生效。XX公司在该合同盖章，XX公司在该合同上签字盖章。合同签订后，北XX公司于2017年9月30日向XX公司支付112500元。
一审庭审中，XX公司提交农班车广告照片一组，拟证明其履行了合同义务。XX公司质证称，XX公司未严格按照合同在约定的车辆上投放广告，双方未进行验收。北XX公司质证称，XX公司没有按照合同在约定的车辆上投放广告，XX公司提供的照片上的插花、朱楼、新建方向车辆都不在合同约定的车辆中，而且XX公司的证据无法证明投放了15辆车辆广告，也无法证明广告发布时间。庭审后，XX公司补充提供：1.XX公司与XX公司签订的《车体广告租赁合同》，证明XX公司与XX公司签订了租赁合同，XX公司租赁其72辆车辆用于发布车体广告，期限从2017年5月1日至2019年5月1日；2.XX公司出具的《证明》一份，载明“兹证明：XX公司，在2017年10月份至2018年3月份在我公司农班车车体上张贴北旅城市商业广场广告画面十余辆。附车辆张贴画面内容”。XX公司质证称：1.XX公司、XX公司之间签订的《车体广告发布合同》已就媒体位置做出了准确说明。房产开发与销售是地域性很强的商业行为，潜在客户集中在特定的区域，车体广告发布的路线是经过XX公司及北XX公司充分沟通与协商形成的，XX公司未按照合同约定路线充分履行合同，本身已构成严重违约，给XX公司带来的损失无法估量；2.XX公司与案外人XX公司签订的租赁合同与本案没有关联性，不能充分说明XX公司按照合同约定的路线进行车体广告的发布；3.XX公司提交的照片显示的实际车体广告运营路线与合同约定严重不符，且数量上也不符合合同约定；4.XX公司、XX公司签订的《车体广告发布合同》，明确约定验收合格后支付40%，本案因班车路线未严格按照合同约定，导致无法通过验收，所以XX公司一直未帮XX公司向北XX公司申请案涉款项；5.XX公司接受北XX公司委托与XX公司签订了涉案合同，XX公司在签订合同时是知晓北XX公司存在的，因此该合同直接约束XX公司与北XX公司，该案的广告费支付义务应由北XX公司承担。北XX公司质证称:1.《车体广告租赁合同》系复印件，非原件，不符合证据应当出示原件的基本要求，该份合同不能证明XX公司在合同约定的15辆定向车辆上发布了广告，而且XX公司有能力履行并不意味着XX公司实际发布了该广告；2.对XX公司开具的证明，不符合证明的基本形式要求，没有法定代表人签名，出具证明的证人应当出庭接受询问，证明称XX公司在十余辆农班车上张贴了广告，并不能具体证明是15辆。综上，以上两份证据与本案无关联性，不能达到证明目的。
XX公司在庭审中提交：1.2017年9月10日XX公司与北XX公司签订的《阜阳北旅城市商业广场项目销售代理合同》，该合同约定北XX公司委托XX公司销售代理阜阳市北旅城XX项目，本项目商业街及住宅的全部营销推广费用为350万元（本费用由XX公司做出营销推广使用方案及预算报北XX公司批准后可分期支付使用），该费用使用超过部分由XX公司自行承担，若XX公司完成了项目商业街及住宅可售面积的80%，但该费用未使用完，则未使用完部分费用归XX公司全权所有；2.增值税发票4份，拟证明XX公司直接向北XX公司开具了发票，XX公司与北XX公司之间对案涉合同有过沟通。XX公司质证称：1.对该合同真实性无异议，对证明目的有异议，XX公司在签订合同时并不知道XX公司和北XX公司之间的代理关系，北XX公司向XX公司支付款项应视为XX公司向XX公司支付，是XX公司履行合同的行为；2.对发票三性无异议，对证明目的有异议，谁向XX公司支付款项，XX公司就向谁开具发票，而且北XX公司的开票信息是XX公司提供给XX公司的。北XX公司质证称：1.对合同真实性无异议，对证明目的有异议，XX公司与XX公司签订的合同没有经北XX公司书面确认，北XX公司非合同债务的相对方，不应承担合同债务；2.对发票，XX公司向北XX公司开具发票是正常行为，与XX公司应当履行合同债务不具有关联性，不能证明北XX公司应当向XX公司履行债务。
另，一审中，XX公司、XX公司对《车体广告发布合同》已经成立生效均无异议。
关于合同履行情况，XX公司陈述：1.签订合同后与XX公司有过沟通，根据后期广告发布的具体情况进行调整，在人群多、车辆班次多的线路上进行投放，十一期间，从阜阳去插花、朱楼方向的人比较多，经与XX公司口头沟通后，进行了调整；2.XX公司、XX公司于2017年9月28日签订了合同，9月30日XX公司就让北XX公司支付了首付款，如果XX公司没有做好15辆车的广告，XX公司不可能这么快付款；3.XX公司将15辆车的广告做好了发给了XX公司汪XX，其予以认可。XX公司陈述：汪XX已经离职，现在找不到人，2018年XX公司已从涉案项目撤场，现在XX公司已经解除和北XX公司的代理关系。北XX公司陈述，其在涉案合同履行过程中，从未与XX公司有过沟通。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.应由XX公司还是北XX公司向XX公司履行支付广告费的义务；2.XX公司在履行合同中是否存在违约行为，XX公司主张的广告费及违约金是否应当支持。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，XX公司与北XX公司存在代理合同关系，但是从XX公司、XX公司签订的《车体广告发布合同》看，XX公司在与XX公司签订合同时并未向XX公司披露北XX公司的存在及其与北XX公司之间的代理关系，XX公司在庭审中也陈述是在签订合同后，XX公司向其提供广告样板时才知晓XX公司是为北XX公司做的广告，且XX公司与北XX公司都确认双方在合同履行过程中从未有过直接沟通。XX公司以已支付的广告费系北XX公司直接向XX公司支付及XX公司将发票直接开具给北XX公司为由，抗辩合同直接约束XX公司和北XX公司，不能成立，一审法院对此答辩意见不予采纳。根据合同相对性，应由XX公司履行向XX公司支付广告费的义务。XX公司支付后，可依据其与北XX公司的代理合同依法主张权利。
关于第二个争议焦点，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，XX公司委托XX公司在农班车上发布广告，并约定广告费为225000元，XX公司已支付112500元，尚欠112500元至今未付，应承担相应的民事责任。XX公司、XX公司在《车体广告发布合同》中明确约定了广告车辆，XX公司在合同履行过程中对车辆进行了部分调整。但从XX公司实际发布广告的车辆看，其方向与合同约定的方向（合同约定的车辆目的地基本上位于阜阳市颍上县、颖东区XX，而插花、朱楼、新建也在颍上县、颍东区、颖州区）、广告受众基本一致，合同目的能够实现。现XX公司主张XX公司未按约履行合同，但XX公司未提供证据证实曾在XX公司将广告安装完毕后提出过异议，且广告期限长达6个月，如果XX公司不认可XX公司发布广告情况，应向XX公司主张改正，否则不合常理。故综合本案证据及合同实际履行情况，XX公司应向XX公司支付剩余广告费112500元。关于XX公司主张的违约金，双方在《车体广告发布合同》约定验收合格后和合同签订后第4个月支付剩余广告费，但从现有证据看，合同履行过程中，XX公司、XX公司均未提出进行验收，导致合同至今未验收，故XX公司、XX公司对逾期支付货款均存在一定违约，对XX公司主张的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京XX公司于判决生效之日起十日向阜阳XX公司支付广告费112500元；二、驳回阜阳XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3225元，由XX公司负担745元，XX公司负担2480元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，除北XX公司对“庭审后，XX公司补充提供”有异议，认为XX公司是经一审法院释明后才补充提供证据外，各方当事人均无异议，本院对当事人无异议事实依法予以确认。经审查，XX公司确系一审庭审后补充提供《车体广告租赁合同》《证明》作为证据，XX公司、北XX公司对此亦发表了质证意见，故一审法院有关“庭审后，XX公司补充提供”的事实认定并无不当。
本案二审争议焦点为：一、XX公司主张因XX公司未严格履行合同义务而拒付剩余广告费依据是否充分；二、案涉广告费的支付主体如何认定。
本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，XX公司基于其与XX公司存在广告合同关系并已按照《车体广告发布合同》的约定履行了车体广告发布义务为由，主张XX公司支付剩余广告费。围绕其诉讼请求，XX公司提交了《车体广告发布合同》《车体广告租赁合同》《证明》以及农班车广告照片等，已就其履行案涉合同义务进行了相应举证并达到高度盖然性的证明标准。XX公司反驳主张XX公司并未严格履行《车体广告发布合同》约定义务而拒绝支付剩余广告费，应当就其主张或者抗辩的事实承担举证证明责任，但XX公司提交的《阜阳北旅城市商业广场项目销售代理合同》、增值税发票、企业网上银行电子回单等不能推翻XX公司的履约行为，亦未举证证明其曾在长达半年的广告发布期限甚至合同履行完毕至一审诉讼一年多时间内曾就案涉广告发布媒体位置和数量向XX公司提出质疑。案涉车体广告发布线路虽有调整，但实际发布广告的车辆线路方向与《车体广告发布合同》约定相同，受众亦基本一致，已达到向消费者或用户传播商品或服务信息的广告宣传目的。综合在案证据，可以认定XX公司已依约履行了合同义务，故XX公司关于XX公司未严格履行《车体广告发布合同》约定义务的上诉理由，因证据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据上述规定，即使XX公司与北XX公司存在代理关系且在北XX公司授权范围内订立《车体广告发布合同》，该合同直接约束北XX公司与XX公司的前提是XX公司在订立合同时知道XX公司与北XX公司的代理关系，但XX公司并未举证证明其在《车体广告发布合同》订立时曾明确向XX公司告知北XX公司的委托人身份，故XX公司仅依据其在合同订立后支付的广告费由北XX公司直接支出以及案涉发票的收票方为北XX公司，主张因其与北XX公司之间存在委托代理合同关系，《车体广告发布合同》直接约束北XX公司和XX公司，缺乏事实根据，于法有悖，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”据此规定，即使因北XX公司的原因未对XX公司履行付款义务，XX公司亦有自主选择XX公司或北XX公司作为相对人的权利。本案中，XX公司诉请XX公司支付案涉广告费，故XX公司有关案涉广告费应由北XX公司向XX公司支付的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。XX公司与北XX公司之间的委托代理关系不属于本案审理范围，可另行主张。XX公司请求在本案中一并处理其与北XX公司之间委托代理关系的上诉主张亦不能成立。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元，由XX公司负担。
本判决为终审判决。
张明华律师