注：本文参照王水明《民事检察：案例与实务研究》

美国著名社会法理学家庞德说：“生活在纯法律的气氛中从而不顾全部尘世间和人的因素的法律修道士，不可能将实际的原则恰当地适用到有血有肉和变动不居的社会”。

一、合同违约后造成的“损失”的界定

1、  我国法律的基本规定

《民法通则》第112条第1款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。这是我国法律对于违约损害赔偿的基本规定。可见，我国法律在违约损害赔偿问题上遵循的是完全赔偿原则，即只要和违约行为具有因果关系的损害，都应予以赔偿。

2、  确定损失的基本规则

从《合同法》第113条第1款的规定看，违约后损失的确定应遵循可得利益赔偿原则和可预见理论。可得利益指间接损失，确定间接损失根据案情确定是否和违约行为之间具有因果关系，如果不具有因果关系，虽然属于实际损失，但不属于可得利益损失范围。对可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。比如对于纯利润的计算，就应区别不同的情形。生产利润：根据延误的生产期限和可比利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业以往的利润情况和相关企业的利润情况。经营利润：考虑已履行期限内的利润情况和违约期限。转售利润：考虑转售合同的价款和原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。

可预见理论指损失不得超过违反合同一方当事人在订立合同时预见或者应当预见到的损失，因为合同当事人的行为自由是以其可以预见到的范围为限的，对其不可预见的结果并无行为选择自由。关于该理论，主要有以下内容：（1）可预见的主体。从《合同法》第113条的规定看，预见的主体当指违约方，这样比较符合立法者的本意。因为违约责任的承担终究要由违约方来承担，其预见范围的确定也要遵循法律的公平正义理念。（2）可预见的时间。我国采取的是“合同缔结时说”，即应为“订立合同时”。因为合同缔结是以当事人根据当时了解的情况对以后风险所作出的一种安排和分配，如果以日后的情况加之于违约方，且又未使之有机会采取适当措施防范风险，显然并不符合法律的公平正义原则。（3）可预见的内容。我国《合同法》因并未特别言明是否要求预见到损害的程度或者数额，因此可以推知只要预见损害的类型即可。（4）可预见的范围。对于可预见的范围，应采取客观标准确定，即以一个理性之人的标准来衡量违约当事人主观上的预见状态。所谓“理性人”可以理解为具备普通大众应有智识的人。同时，确定可预见范围还应根据具体案情综合考虑各种因素，如特定行业、特定环境等。

二、合同违约后违约金的调整

我国《合同法》114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这就是我国法律确立的违约金调整规则。

1、     违约金的数额和损失额大体一致，这不仅是民法等价有偿原则的要求，而且是合同正义的内容之一，是合同法立法本意的体现。因此，违约金额高低的评判标准应与违约所造成的损失相比较。

2、     对于什么情况下属于违约金“过分高于”损失，法律并未明确，从设立违约金制度的目的看，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证责任。因此，在司法实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般法院不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高，申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才考虑予以适当减少。

判断违约金是否过高，应当由违约一方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失大小、违约的情况、当事人主观过错和当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断。目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条：……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少。（2）最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述标准。

3、由于违约金不仅体现合同的公平正义，而且也体现了当事人的意思自治原则，故即便认为约定的违约金过分高于损失，仍应按照合同当事人约定的违约金数额或者标准为基础进行减少，而不得离开当事人的约定而任择标准进行确定；且只是予以适当减少。“适当减少”时应充分考虑债权人的一切正当利益，而不是财产上的利益，具体减少的数额应彰显公平正义原则。