【案情简述】

2009年5月，经过一年的甜蜜恋爱，小A与小B结婚。新婚之际，双方感情非常好，如胶似漆，并在2010年12月生育了女儿。随着一天天的柴米油盐，双方感情日趋平淡，因生活琐事常有争吵，甚至有过打架。2019年12月，在协商离婚无果的情况下，小A向法院起诉离婚，经法院主持，双方调解离婚，女儿由小A直接抚养，小B每月支付抚养费3000元，并对夫妻共同所有的房产、车辆进行了分割处理。

2020年7月，小A得知小B与婚外异性生育了一子，已经两周岁。毫无疑问，在她和小B的婚姻关系存续期间，小B出轨了……

尽管这段婚姻已经结束了，换谁都会和小A一样不痛快。她向我求助，希望我帮她追究小B的法律责任。

听了小A的遭遇，我非常能理解她内心的不甘和痛苦。也希望能够通过法律途径为她维权。

然而，我却只能非常遗憾地告诉小A，就她持有的小B婚外生育子女的证据，无法主张离婚损害赔偿。

【简析】

为什么呢？原因如下：

现行婚姻法第四十六条（即将生效的民法典第一千零九十一条）规定了无过错方可以主张离婚损害赔偿的前提是：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员，民法典在此基础上增加兜底条款“有其他重大过错行为”。能够与小A案情相关的是重婚或者有配偶者与他人同居。

那么，何为重婚？何为有配偶者与他人同居？

要成立重婚，需要有配偶者与他人办理结婚登记，或者与他人举办婚礼、办理结婚酒席、以夫妻名义共同生活。

有配偶者与他人同居，需要有配偶者与固定的第三人长期、稳定、持续地生活在一起。如果只是偶尔的通奸行为，不属于法定的同居概念（合肥地区司法实践中认定同居的时间需要达到半年）。

现在小A能够提供的证据只是小B在婚姻关系存续期间与他人生育了一子，而没有证据证明小B与婚外异性重婚或者与婚外异性的同居行为。尽管生育一子坐实了小B婚内出轨，但小A却无法据此要求小B承担离婚损害赔偿。

很多人会认为，这对小A非常不公平，其实我也是这么认为。但是法律规定的侧重点在于制裁挑战一夫一妻制度的行为。重婚以及有配偶者与他人同居，正是对一夫一妻制度的破坏。在法律否定性评价的同时，赋予无过错方主张精神损害赔偿的权利。就通奸一方而言，通奸一次也有可能生育子女，不能因为生育子女就把通奸行为硬性认定为与他人婚外同居的行为。

所以，小A仅凭小B婚内出轨并生育子女的证据，法律是不能支持其离婚损害损害赔偿请求的。