熊某与某高速，某建筑公司合同纠纷一案终审

律师观点分析

上诉人（原审原告）：熊某某，男，汉族，1972年出生，住贵州省遵义市红花岗区。

被上诉人（原审被告）：遵义某某高速公路开发有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区北京路。统一社会信用社代码。

法定代表人：赵某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张明，贵州和辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程某，贵州和辰律师事务所（实习）律师。

原审第三人：贵州某某建筑工程公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县。统一社会信用代码。

法定代表人：欧阳某某，该公司总经理。

上诉人熊某某因与被上诉人遵义某某高速公路开发有限公司（以下简称某某公司）以及原审第三人贵州某某建筑工程公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初3889号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

熊某某上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实与理由：一审程序中，对“上诉人挂靠第三人贵州某某建筑工程公司，以该公司的名义与被上述签订施工合同，实际施工已完毕”的事实已经查明，但一审法院在此基础上认为，上诉人系挂靠原审第三人取得的实际施工人地位，不符合突破合同相对性而向作为发包人的被上诉人主张工程款的原告主体资格。这一观点明显与法律及司法解释的规定不符，与司法解释的目的相悖。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，应当适用当时的法律及司法解释。根据2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。．……．．．．．”，结合该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，可以明显看出，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。经查阅资料得知，该司法解释的起草者也认为，该司法解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。本案中，上诉人挂靠原审第三人，以原审第三人的名义与被上诉人签订施工合同，实际组织施工，并完工交付使用，上诉人理应有权主张工程款。上诉人认为，如果一审法院的观点成立，作为挂靠的实际施工人，在实际组织施工完毕并验收合格后，若不能突破合同相对性直接向发包人主张权利，那就只能依据挂靠合同向被挂靠人主张权利。这等于认可建工合同纠纷中“借用资质挂靠”的情形合法有效，但司法解释明文规定，“借用资质挂靠”的情形属于合同无效的情形。如此一来，将置实际施工人于寻求权利救济无门的境地。故此，一审法院的观点存在法律逻辑错误，违背司法解释的目的，应当予以纠正。

被上诉人某某公司二审未答辩。

原审第三人某某公司二审未发表陈述意见。

熊某某向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决某某公司立即支付熊某某第三阶段的工程款1316726.20元，并支付资金占用费（资金占用费计算标准：自2020年1月1日起至清偿之日止，以未付金额1316726.20元为基数，按年6%的比例计算）；2．请求人民法院判决某某公司立即支付熊某某第一阶段、第二阶段5%的工程款共计223271.07元；3．请求人民法院判决某某公司立即退还熊某某工程保证金35246.00元；4．本案诉讼费用由某某公司承担。

一审法院经审理查明：2017年熊某某以内部承包方式挂靠某某公司以某某公司的名义与某某公司签订《贵州省遵义市乐理至冷水坪高速公路项目涉农六标K3＋600～K9＋220/K38＋280～K43＋100部分水沟、上山便道等工程》施工合同及《贵州省遵义市乐理至冷水坪高速公路项目第二阶段涉农工程K3+600～K9+220/K38+280～K43+100涉农八标部分水沟、上山便道等工程》施工合同，合同约定熊某某为某某公司派驻工程施工现场代表。上述施工完毕后另又对K3+600～K9+220/K38+280～K43+100涉农设施第十七标段八标部分水沟、上山便道等进行施工。案涉工程签订合同、收方等活动均由熊某某参与完成，并加盖某某公司印章，工程款项亦由某某公司向某某公司支付。

一审法院认为，某某公司与某某公司签订建设工程施工合同，合同相对人为某某公司与某某公司。虽然熊某某挂靠于某某公司签订合同，但某某公司陈述并不知道挂靠的事实，熊某某亦未能举证证明在签订合同时已向某某公司告知该事项，且在合同中明确注明熊某某系某某公司派驻工程施工现场代表，某某公司亦有理由相信熊某某在施工过程中的行为系代表公司行为，同时某某公司支付工程款亦是按照某某公司账户进行支付，因此某某公司陈述不知道熊某某挂靠施工的事实较为可信，即便熊某某对案涉工程实际进行了施工，亦不能认定其与某某公司之间成立事实上的建设工程施工合同关系。综上熊某某并非案涉建设工程施工合同约定的相对人，亦未与某某公司成立事实上的建设工程施工合同关系，熊某某根据合同相对人主张权利主体不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然赋予了实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但从该条文的内容“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”来看，此处的实际施工人须是因转包或违法分包而取得施工的实际施工人，而熊某某系挂靠某某公司取得施工的实际施工人，同样不符合该条规定的主体资格。因此熊某某无论是以合同相对人主张权利还是以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张权利均缺乏适格的主体资格，应当驳回熊某某的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定：驳回原告熊某某的起诉。案件受理费减半收取9928元，退还原告熊某某；诉讼保全费5000元，由原告熊某某负担。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告;（三）;；三)有具体的诉讼请求和事实、理由;（四）；四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中,熊某某主张其是案涉工程的实际施工人,请求某某公司支付案涉工程的欠付工程款。根据一审查明的事实,能够证明熊某某与案涉工程具有一定的直接利害关系。一审法院经过初步审查,认为熊某某与某某公司之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系,实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系,挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形,均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后,就各方当事人之间形成何种法律关系、熊某某在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此,一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,进而认定熊某某不是本案适格原告并驳回其起诉,系适用法律错误,本院予以纠正。熊某某的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定,其具备本案原告的诉讼主体资格,一审法院应予受理。熊某某的上诉理由成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初3889号民事裁定；

二、本案指令贵州省遵义市播州区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。