(文章中人物等名称均为化名)

【要点提示】

聚众斗殴罪以双方故有聚众斗殴故意，而非实际斗殴行为为成立要件。如本案的一方聚集数十人持械殴斗，另一方见其人多而逃走，该方遂进行追打，造成对方成员和无辜群众的人身伤害(轻伤)和财产损失，其行为构成聚众斗殴罪。

【案件索引】

一审：河南省新乡县人民法院[2004]新刑初字第112号(2004年10月21日)

二审：河南省新乡市中级人民法院[2005]新刑一终字第3号(2004年12月10日)

【案情】

公诉机关河南省新乡县人民检察院。

被告人任某某。

被告人陈某某。

被告人马某某。因犯抢劫罪于2001年3月23日被新乡县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，因本案于2004年4月7日被逮捕。

2004年1月28日(农历正月初七)晚，被告人任某某、马某某、张某某2(在逃)因与崔增良、张某某、张某某1等人发生矛盾。任某某组织陈某某、马某某等60余人乘多辆汽车，持弩枪、铁锹、木棍等凶器到新乡县古固寨镇政府路桥处找崔增良等人斗殴。崔增良等人见状逃走。任某某持弩将张某某1肩膀射成轻伤。在追打张延平时将倍佳好超市玻璃砸毁，致使该店服务员杨丽在恐惧中从二楼跳下，致腰骨骨折，构成轻伤。后被告人任某某带领陈某某等人将崔增良经营的名贤沐浴中心砸毁，造成4938元的损失。现场附近几家饭店，超市的门窗玻璃被砸，价值296.6元。2004年3月1日三被告人到公安机关投案，并在案件审理期间赔偿了崔增良15000元。

【审判】

新乡县人民检察院以被告人任某某、陈某某、马某某犯聚众斗殴罪向新乡县人民法院提起公诉。三被告人对公诉机关指控的主要事实无异议，但任某某及辩护人辩称，因对方崔增良等人没有斗殴，所以任某某的行为不构成聚众斗殴罪;陈某某及辩护人辩称陈某某是聚众斗殴的从犯，且有自首的从轻情节;马某某及辩护人辩称马某某只是一般参加者且对方没有斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪。

新乡县人民法院公开审理后认为，被告人任某某、陈某某、马某某聚众多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。任某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。陈某某、马某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。三被告人犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚。三被告人犯罪后积极赔偿了被害人损失。被告人马某某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人任某某、马某某及其辩护人认为二被告人的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见，没有事实、法律依据，不予采纳;被告人陈某某及辩护人辩称陈某某系从犯的辩护意见，与本院查明的事实相符，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(二)、(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人任某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年;二、被告人陈某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年;三、被告人马某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，撤销本院[2001]新刑初字第43号刑事判决书中对被告人马某某“犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2000元”中的宣告“缓刑五年”的执行部分，合并判处被告人马某某有期徒刑五年，并处罚金2000元;决定执行有期徒刑四年，并处罚金2000元。

一审宣判后，任某某不服，以其到现场后对方跑掉，没有相互殴斗成，不构成聚众斗殴罪为由提起上诉。新乡市中级人民法院审理后认为，被告人任某某组织60余人携凶器乘车到预定地点殴斗，当对方见任某某的人多逃走的情况下，任带领人仍前去追打，将张某某1射伤，并砸毁多处物品，且参与斗殴人数多，规模大，造成社会秩序的严重混乱，其行为已构成聚众斗殴罪。遂依法裁定，驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案在审理过程中，有两点引起了争议：

1.在斗殴双方没有殴斗成，对方的行为不构成犯罪的情况下，三被告人的行为是否构成聚众斗殴罪。

第一种意见认为，聚众斗殴罪的构成要件要求双方都有殴斗的行为，本案中并不存在双方殴斗的情况，因此，三被告人的行为不构成聚众斗殴罪。

第二种意见认为，聚众斗殴罪强调的是双方有殴斗的故意或行为，如果一方没有实际参与殴斗或情节较轻，而另一方情节严重的话，则情节严重的一方可能构成犯罪，而情节较轻的一方不构成犯罪。本案中崔增良等人的情节较轻，不构成犯罪，三被告人的情节严重，则构成聚众斗殴罪。

笔者认为第二种意见是正确的。聚众斗殴行为在一般情况下是一种双方相对应的违法行为，即参与的双方都构成违法，但是对聚众斗殴罪而言，聚众斗殴的双方并不一定都应构成聚众斗殴罪。如果斗殴的一方虽有斗殴的故意但没有实际参与殴斗或是参加的人数少，造成的后果并不严重，则其行为只是应受行政处罚的一般违法行为，不构成聚众斗殴罪，而另一方参与的人数众多，造成了严重的后果则其行为可构成聚众斗殴罪。本案中崔增良一方虽有斗殴的故意，但其组织的人数少，且在对方到达时逃走，没有与对方殴斗，其行为是违反治安管理的一般违法行为，不构成犯罪，而被告人任某某一方组织参与的人数多，规模大，在崔增良一方逃走的情况下，仍持凶器前去追打，射伤1人，砸坏多处物品，造成春节期间社会秩序的严重混乱，后果严重，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。因此，一、二审法院对三被告人行为的定性是正确的。

2.聚众斗殴的积极参加者是否都应认定为主犯。

第一种意见认为，在共同犯罪案件中，积极参加实施犯罪行为的，都应认定为共同主犯。因此本案中被告人陈某某、马某某应认定为主犯。

第二种意见认为，被告人陈某某、马某某虽然积极参加了犯罪，但并非聚众斗殴犯罪中的首要分子，应认定为从犯。

笔者认为，根据本案的情况将陈某某、马某某认定为从犯的意见是正确的。根据我国刑法和相关规定，主犯包括三种情况：一是组织领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子;二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括在犯罪集团中虽然不是组织者、领导者，但积极为犯罪集团献计献策，实施犯罪特别卖力、罪行严重的犯罪分子和在一般共同犯罪中起着关键作用、直接造成严重的危害后果，或者情节特别严重的犯罪分子;三是聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众犯罪中的首要分子(但犯罪主体以首要分子作为法定构成要件的聚众性犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的首要分子，一般不认定为主犯)。在本案中，陈某某、马某某只是在任某某的组织下积极参加了聚众斗殴，但并非该犯罪的首要分子，不宜认定为主犯。因此将其认定为从犯的意见是正确的。

【编后补评】

一般认为，聚众斗殴具有对合性，是指双方或多方以斗殴的故意，聚众互相进行殴打攻击的行为。但这只是就一般情况而言，在有些情形下，“聚众”只是一种单方性行为，一方聚众行为的实施不以对方聚众为要件，并且，成立聚众斗殴罪也并不以对方也构成该罪为必要。在一方聚集多人进行殴斗，另一方并未聚众而被迫回应的情况下，应认定聚众一方构成该罪，未聚众一方则不构成该罪，构成其他犯罪的以其他犯罪论处;在一方聚集多人进行殴斗追打，另一方见势逃走，实际未发生互殴的情况下，应认定聚众追打造成严重后果的一方构成该罪，另一方则不一定构成该罪。在本案中，被害人一方虽有斗殴的故意但并未实际参与殴斗，被告人一方则聚集数十人持械斗殴追打，造成对方和周围无辜群众的人身伤害(轻伤)和财产损失，并导致社会秩序的严重混乱，其行为构成聚众斗殴罪应无疑义，且本案属于聚众多人持械斗殴，符合聚众斗殴罪的加重情节，故原判对本案主犯在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内予以量刑也是适当的。

(编写人：河南省新乡县人民法院　曾俊道