（文章中人物等名称均为化名）

问题提示：二人共同实施轮奸，一被告人实施奸淫行为后，另一被告人因自身生理原因奸淫行为未能得逞，该被告人的行为应认定为强奸既遂还是未遂?

【要点提示】

二人共同实施轮奸，一被告人实施奸淫行为后，另一被告人因自身生理原因奸淫行为未能得逞，应当认定为强奸既遂。

【案例索引】

一审：吉林省珲春市人民法院(2006)珲刑初字第53号(2006年5月18日)(未上诉)

【案情】

公诉机关：吉林省珲春市人民检察院。

被告人：许哲虎。

2002年2月初的一天上午，被告人许哲虎伙同李某某1(因还有其他强奸事实，已判刑十一年)、李某某(在逃)在珲春市河南街李某某1家以殴打、威胁等手段，先后对被害人许某实施奸淫。李某某1实施奸淫以后，被告人许哲虎在对被害人许某实施奸淫过程中，由于其生殖器未勃起而未得逞，李某某亦因同样原因而奸淫未得逞。珲春市人民检察院以被告人许哲虎犯强奸罪向珲春市人民法院提起公诉。

【审判】

珲春市人民法院经审理认为：被告人许哲虎伙同他人违背妇女意志，以暴力、威胁等手段，轮流奸淫妇女的行为，已构成强奸罪，且属共同犯罪。被告人许哲虎在共同犯罪中其个人奸淫目的未能得逞，且起辅助、次要的作用，系从犯，且认罪态度较好，依法减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项强奸罪，第二十五条第一款共同犯罪，第二十三条未遂，第二十七条从犯之规定，判决如下：

被告人许哲虎犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。

一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人也未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。

【评析】

本案在审理过程中，曾存在以下两种分歧观点：一种观点认为：被告人许哲虎伙同李某某1、李某某违背妇女意志，采取暴力、威胁手段，欲奸淫妇女的行为，已构成强奸罪，且属共同犯罪。李某某1实施奸淫以后，被告人许哲虎、逃犯李某某在对被害人许某实施奸淫过程中，由于其二人意志以外的原因未得逞，被害人许某未被轮奸，可以对被告人许哲虎认定为强奸未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。可以在三年以上十年以下有期徒刑法定刑档次上从轻或减轻处罚。另一种观点认为：本案三人有轮奸的共同故意，且各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对被告人许哲虎以强奸罪定罪并按轮奸情节十年以上有期徒刑的法定刑档次上予以处罚。但被告人许哲虎不是共同犯罪的主要实施者，在共同犯罪中起辅助、次要的作用，系从犯，应依法减轻处罚。

倾向性意见：

轮奸是指两个以上男子处于共同的奸淫认识，在同一段时间内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。轮奸是强奸罪加重处罚的法定量刑情形之一，它解决的仅仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为，就应当对其适用相应的法定刑。犯罪未遂，仅是犯罪的一种未完成形态而已，轮奸并非独立的一罪，只是强奸罪的一种情形。因此，轮奸本身并没有独立的既、未遂问题，只有强奸罪的既、未遂问题。对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各行为人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯都应按强奸既遂论。但是对其中帮助犯、从犯，应当依法从轻或减轻处罚。

就本案而言，被告人许哲虎伙同他人违背妇女意志，实施了轮流奸淫妇女的行为，其中一人既遂，二人未遂，从共同犯罪的形态看，对三人均应以强奸既遂论，且须按轮奸情节确定所适用的法定刑。对个人奸淫未得逞的被告人许哲虎，由于其具有从犯这一法定从宽情节，同时又具有可酌定从轻处罚的情节，故依此决定对其予以减轻处罚，是符合罪刑相适应原则的。