（文章中人物等名称均为化名）

【案情】

被告人：耿某某。2000年6月21日因本案被逮捕。

被告人耿某某所在的江苏省金坛市建安公司与方某某所在的中国建筑一局(集团)有限公司(以下简称“中建一局”)系承包人与发包人的关系。中建一局因承接了上海市临平路瑞虹新城建筑工程，而将该工程中机电设备安装、维修、保养等项目发包给江苏省金坛市建安公司下属水电分公司(以下简称“建安水电分公司”)。按约定，建安水电分公司安装、维修、保养所需费用由中建一局方某某预付给耿某某，事后由单位之间进行清算。方某某为支付上述费用，将一笔公款以个人名义存入工商银行，并开设了活期存折。其间，耿、方两人同住于本市临平路290弄2号301室二室一厅居室，各住一间。2000年3月，方在外地，耿因工地急需用钱，方就将自己名下的工商银行活期存折的存放处及存折密码告诉耿，让耿取款先用。耿由此知道方的存折放于方的房间大橱内及存折的密码。同年4月 20日，方离沪外出前叮嘱耿：“工地上有急事可以先办。”4月28日，耿因私事需用钱，即到方居住的房间，从大橱内拿取了方的活期存折，并于当日、5月6 日两次到工商银行分理处提取了人民币计1.2万元.花用一空。5月10日，方回沪发现存折不见，通过银行查询得知存折内被提取了人民币1.2万元，即怀疑被窃，也曾多次询问耿是否拿过，耿否认，方即向公安机关报案。5月14日，耿主动向方承认是其拿过存折并取款1.2万元，表示等筹足钱款后归还。次日上午，方电话通知耿，公安人员到其住处调查此案，耿赶回住处，被公安人员抓获。案发后退赔的全部赃款已由公安机关发还被害人。

【审判】

上海市虹口区人民检察院以被告人耿某某犯盗窃罪，于2000年8月2日向上海市虹口区人民法院提起公诉。

被告人耿某某辩称：方某某外出前吩咐自己，工地上需用钱款可以从存折中提取;由于自己需钱急用，故从方存折中提取了1.2万元。事后之所以没有承认拿过存折是因存折丢失，自己亦准备筹足钱款，待归还时再告诉方。

辩护人提出：方某某存折的密码及存放处是方亲自告诉耿的，故耿拿取存折未用秘密方法;方事先明确：工地上急用钱，耿可以从存折中支取，这说明耿对该存折上的钱款拥有控制权和管理权，因此，耿的行为不是盗窃行为，是侵占行为。耿在公安机关未对其传唤，未对其采取强制措施时向公安人员投案，应认定为自首。

上海市虹口区人民法院经公开审理认为：被告人耿某某虽然事先已知道方的存折密码及存放处，但方并未将存折交给耿保管，该存折始终在方的控制下;方外出前告诉耿：“工地上有急事可以先办。”其含义虽包括工地上需用钱款可以从存折内提取，但很明确只有工作上的需要才能从存折内提款。由此可见，方、耿间的口头委托是附条件的。耿动用存款是个人需求，与所附条件不符，故不是口头委托包括的内容。方、耿之间也没有代管关系，辩护人所提出委托代管关系的意见不能成立。耿某某是在方外出之际窃取了存折再取款，属秘密窃取方法。事后，耿又多次否认拿过存折，其非法占有的故意是明显的;其行为已符合构成盗窃罪的主客观要件。公诉机关指控耿的行为构成盗窃罪罪名成立。耿是在明知公安人员在其住处调查本案时回到住处，被公安人员抓获，符合犯罪嫌疑人未被采取强制措施时直接向公安机关投案的自首要求，应认定其有自首情节。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项之规定，于2000年11月7日作出刑事判决如下：

耿某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。

判决后，被告人未提出上诉。

【评析】

盗窃罪与侵占罪的最本质区别在于占有他人财物的方法不同，前者是采用秘密方法窃取他人财物;后者是通过代为保管或拾得他人的遗忘物、挖掘他人埋藏物从而获取他人财物。本案的焦点是：(1)耿某某与方某某之间是否形成具有法律效力的“代为保管”的关系。(2)耿某某的行为是否属秘密方法窃取他人财物。

“代为保管”即行为人基于某种原因对他人的财物进行保管、看护。这种“代为保管”关系是基于委托、合同等民事法律行为而形成的，行为人从而合法取得对他人财物的占有权，但仅限于占有权而不享有对该财物的处分权。就本案而言，从方某某外出前叮嘱看，其内涵很广，包含着工地上需用钱可以动用存折内钱款的意思。这时，方、耿之间的确形成了一种委托关系。然而，基于这样的委托关系是否已形成了具有法律效力的代为保管关系呢?我们认为：方、耿之间具有法律效力的代为保管关系并没有形成。(1)根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条的规定，“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”这就是说，所附条件的出现或实现是民事法律行为生效的前提，如双方行为人的合法的作为或不作为仍使得所附条件不出现、不实现，该民事法律行为则不发生法律效力。方告诉耿可以用存折取款是附条件的，那就是必须“因公”才能取款，而耿取款恰恰是用于个人开支，与所附条件不符。由此可见，方、耿之间的委托关系因所附条件未出现而没有发生法律效力。因此，根本谈不上“代为保管”的民事法律关系的成立。(2)“代为保管”虽然没有要求财物一定要交付给保管人，但是，由于方当时委托的具体事宜不明确又没有将存折交给耿保管，仍放在自己房间大橱里。可见方的委托是抽象的，这并不意味着他们之间已形成保管关系。(3)倘若保管关系一旦成立，就在保管人和被保管人之间形成一种权利义务关系，如被保管的财产在保管期内丢失，保管人应承担法律责任。从本案看，如方将存折明确委托耿代管，后发现存折不见、钱款被提，无论是失窃还是被耿使用，都应当直接找耿即可，用不着到公安机关报案。而方在发现存折不见、钱款被提时，仍不能确定是谁所为，这更能说明方、耿之间并未形成“代为保管”关系。

耿因工作原因事先知道了方的存折密码及存放处，在方外出后，拿取方的存折取款，是否符合盗窃罪采用秘密方法窃取他人财物的行为特征呢?我们知道盗窃罪中的秘密方法是指行为人自以为用财物的所有人或保管人不知晓的方法去获取他们财物。虽然耿事先知道了方的存折密码及存放处，但是存折始终在方的控制之下。而耿却是利用方外出之机拿取方的存折取款，相对于方而言是实施了自以为不为方所知晓的方法获取了方的存折，故耿的行为属于秘密窃取，事先知道存折密码及存放处，并不影响其行为的性质。

(编写人：上海市虹口区人民法院　郭　杰