【要点提示】

以诈赌为手段，致使被害人有输无赢，骗取被害人财物，应当认定为诈骗罪。

【案件索引】

一审法院：上海市虹口区人民法院(2003)虹刑初字第443导(2003年9月5日)

二审法院：上海市第二中级人民法院(2003)沪二中刑终字第440号(2003年11月10日)

【案情】

公诉机关：上海市虹口区人民检察院。

被告人：郭怀立、袁明兴、仇养东。

被告人郭怀立、袁明兴、仇养东与阮某某(另处)结伙，于2002年11月5日，由阮某某出面搭识被害人徐某某，由被告人袁明兴冒充阮某某的表哥，在徐某某面前向阮某某称其妻被老板玩弄，要找一赌博高手用赌博的方法骗该老板的钱财以报复该老板。阮某某即电话通知假冒赌博高手的被告人郭怀立到场，并当着徐某某的面表演用带有磁性的骰子和吸铁石作弊的方法，利用同性相斥异性相吸的磁性原理，使徐某某确信按照此方法能控制骰子的单双数。赌局以双数为赢，单数为输。之后，被告人郭怀立、袁明兴及阮某某等人诱使徐某某与其一起至一宾馆与假冒老板的被告人仇养东掷骰子对赌。仇养东故意输掉几千元钱，然后称押的钱太少，要赌必须加大赌注，即离开宾馆。郭怀立等人即向徐某某提出借钱参赌，徐某某借来人民币70000元后，郭怀立等人又叫来仇养东至本市另一宾馆假装对赌，开始被告人仇养东仍然故意输掉少部分钱款，当徐某某掷骰子时，仇养东即加大赌注，郭怀立趁机偷换了另一磁性骰子，使徐掷出的骰子数为单数，从而骗得徐某某人民币70000元。被告人郭怀立、袁明兴、仇养东还共同或分别与其他人结伙，采用同样方法骗取他人钱财，其中被告人郭怀立共参与诈骗9次，共计骗得人民币475700元、美元300元及财物若干;被告人袁明兴、仇养东均参与诈骗2次，各骗得人民币共计140000元。

检察院指控：被告人郭怀立、袁明兴、仇养东以非法占有为目的，共同或者分别结伙，采用假冒身份、虚构赌局的方法，骗取公民财物，其中，被告人郭怀立诈骗数额特别巨大，被告人袁明兴、仇养东诈骗数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，对被告人郭怀立、袁明兴、仇养东定罪判处。

被告人郭怀立辩称，其虽然采取了虚构事实、隐瞒真相的方法诱骗被害人参与赌博，但其没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。其辩护人辩称，被害人在参赌之前就知道骰子做了手脚.被告人虽然设骗局诱使被害人参与赌博，但是否参与及是否中途退出，均由被害人自己决定。各被害人均亲自参与了赌博，各被告人是在赌博过程中赢取被害人的钱财，而不是通过虚构事实、隐瞒真相的方法直接让被害人交出钱财。各被告人对赌局的输赢不能完全控制。最高人民法院亦有相关司法解释，对类似情况应当定赌博罪。综合以上因素，各被告人的行为构成赌博罪而不是诈骗罪。

被告人袁明兴、仇养东均没有对起诉书指控的事实和定性提出异议。被告人袁明兴、仇养东的辩护人除了坚持上述被告人郭怀立的辩护人的辩护意见外，还辩称，被告人袁明兴、仇养东系从犯，请求从轻或减轻处罚。

【审判】

一审法院经审理认为，被告人郭怀立、袁明兴、仇养东以非法占有为目的，共同或者结伙，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其中，被告人郭怀立骗数额特别巨大，被告人袁明兴、仇养东诈骗数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。关于被告人郭怀立及各辩护人提出的被告人郭怀立、袁明兴、仇养东的行为不构成诈骗罪而构成赌博罪及袁明兴、仇养东系从犯的辩解和辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款及第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人郭怀立有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元;判处被告人袁明兴有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元;判处被告人仇养东有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。

一审判决后，三名被告人均提出上诉，认为其各自的行为不是为了诈骗钱财，而是通过赌博的方法赚取被害人的钱财，属赌博行为。郭怀立、袁明兴的二审辩护人均提出郭怀立、袁明兴是以营利为目的，采用设置圈套的方法，诱骗被害人参与赌博，并赚取他们的钱财，构成赌博罪，而非诈骗罪。

二审法院审理认为，从表面上看，被害人是被诱骗参赌，并输掉赌局，但实际上是各上诉人设置骗局，用完全无输赢几率的欺诈方法，非法占有被害人的钱财，其行为完全符合诈骗罪的法律特征，故对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，不予米纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议的焦点是各被告人的行为构成诈骗罪还是赌博罪。辩护人认为构成赌博罪的主要依据是1995年最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受害者施以暴力或者暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》，按这个司法解释的规定，应定赌博罪。法院以诈骗罪定罪处罚，其理由是：

1.最高人民法院的有关司法解释针对的案件案情与本案有别，主要是针对一些在街头或公共交通工具上公开进行的、被害人系不特定的公众、被害人参赌的数额较小的赌博行为。被害人参与赌博虽有受诱骗的因素，但主要是在贪利心理的支配下进行的。而本案的各被告人犯罪的对象系特定的，被告人的行为亦是秘密进行的，被害人参与赌博的原因主要是被被告人诱骗，而且涉案的金额亦很大，故本案的案情不适用最高人民法院的有关司法解释。

2.本案的被告人共同预谋，精心策划，主动搭识被害人，没法骗取被害人的信任，然后编造亲属被所谓的老板欺负需要用赌博的方法报复老板的谎言，博得被害人的同情，再在被害人面前演示赌博作弊的方法，使被害人误以为包某不输，诱骗本无赌博意图和陋习的被害人进入各被告人精心设置的赌博圈套，在赌博中瞒着被害人偷换骰子，以赌博为名，行诈骗之实，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。至于辩护人提出的“被害人亦参与了赌博，被害人可自由决定是否中途退出赌博以及被告人亦不能完全控制赌博的输赢”的理由，法院认为，首先，如前所述，本案的各被害人本来并无赌博的意图与陋习，其参与赌博系各被告人使用种种圈套诱骗所致，故本案被害人参与赌博的行为与一般的赌博行为是有区别的，如果将本案定性为赌博罪，显然是对被害人的不公，亦是对被告人犯罪行为的轻纵，不符合我国刑法罪刑相适应原则。其次，根据本案被告人在赌博中的作弊手段，被告人完全能控制赌博的输赢，这种所谓的“赌博”已经完全失去了赌博应具有的偶然性的性质。至于被害人是否中途退出，并不影响本案诈骗罪的成立，而是诈骗是否既遂的问题。故辩护人的辩护意见不予采纳。

【编后补评】

行为人设置圈套诱骗他人参赌，从中获取钱财，如何定性有不同看法。有人认为，此类行为应定赌博，因为行为的性质是赌博，行为手段是赌博，被害人亦有非法营利的目的，但在实践中，有时行为人并没有聚众赌博，也没有设立赌场，或未以赌博为业，因此，很难构成赌博罪。像本案中的被告人，故意设置圈套，主观上表现为非法占有被害人财物为目的，而不是仅以营利为目的，故定诈骗罪比较合适。但并不是说只要存在欺诈行为就以诈骗罪定罪处罚。赌博行为中也有欺诈行为，但这种欺诈行为具有针对不特定群体的特征，表现为“来者不拒，愿者上钩”。如果行为人纯粹是以赌博为诱饵，针对某特定被害人设计圈套而占有钱财。行为人实际上是骗取被害人财物，仍属于以赌博为诈骗手段的诈骗罪。

(编写人：上海市虹口区人民法院　肖晚祥