问题提示：主刑和附加刑是否可以分别适用新旧刑法?

【要点提示】

主刑和附加刑分别适用新旧刑法，符合从旧兼从轻原则的立法精神，司法解释对此也予以认可。

【案例索引】

一审：上海市南汇区人民法院(2005)汇刑初字第340号刑事判决书(2005年8月22日)

二审：上海市第一中级人民法院(2005)沪一中刑终字第641号刑事裁定书(2005年10月26日)

【案情】

公诉机关：上海市南汇区人民检察院。

被告人：王某某、何某某、杨某某。

1992年8月1日深夜，被告人王某某、何某某、杨某某伙同应贵春(另案处理)携带刀具两把，乘出租车至本区原滨海乡副业公司三号塘，先后闯入在此承包种西瓜的浙江省黄岩市人汤华达、黄金桔、潘志飞、卢观岳、卢观标、张文桃、陈冬春、汪金娥、陈正初等人的四家望棚内，采用持刀威胁、搜查、搜身等手段，劫得人民币共计16000余元及手表2块后逃逸。2005年5月20日，杨某某被浙江省台州市公安机关抓获后，协助公安机关于同月24日将王某某、何某某抓获。

【审判】

上海市南汇区人民法院经审理认为，被告人王某某、何某某、杨某某伙同他人以非法占有为目的，结伙持刀劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。杨某某协助公安机关抓获同案犯，为有立功表现，可以从轻处罚。王某某、何某某、杨某某到案后能交待认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》十二条第一款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第五十六条第一款和第五十五条第一款的规定，判决如下：一、被告人王某某犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年。二、被告人何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年。三、被告人杨某某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年。四、被告人王某某、何某某、杨某某犯罪所得尚未追缴的财物，予以追缴。

一审判决后，被告人王某某、何某某、杨某某未提出上诉，上海市南汇区人民检察院向上海市第一中级人民法院提出抗诉，认为一审判决没有并处法定的罚金，法律适用不当，应予纠正。上海市人民检察院第一分院出庭支持前述抗诉意见，建议二审法院依法改判。

上海市第一中级人民法院经二审经审理认为，原判认定原审被告人王某某、何某某、杨某某均犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。关于对王某某、何某某、杨某某是否适用附加刑并处罚金的问题。王某某、何某某、杨某某于1992年实施抢劫犯罪后逃逸，于2005年被抓获归案。根据1997年《刑法》第12条第1款的规定，适用法律时应遵循从旧兼从轻的原则。鉴于依据1997年《刑法》第263条及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条对王某某、何某某、杨某某适用刑罚，其主刑轻于1979《刑法》第150条的规定，应根据1997年刑法第263条以抢劫罪分别对王某某、何某某、杨某某判处刑罚;又鉴于1997年刑法第263条有并处罚金的规定，其附加刑重于1979刑法第150条的规定，故对三名原审被告人适用1997年刑法第263条判处刑罚时可不并处罚金。原审法院根据王某某、何某某、杨某某犯抢劫罪的事实、性质、情节和对社会危害的程度等所作的判决，并无不当之处。上海市南汇区人民检察院抗诉意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上海市南汇区人民检察院的抗诉，维持原判。

【评析】

本案争议的焦点在于，主刑和附加刑是否可以分别适用新旧刑法。对此，理论界和实务界存在两种观点：

第一种观点以主刑为判断标准，辅之以附加刑说，认为以规定的主刑较轻的刑法作为单独适用的刑法，其附加刑也应同时适用。据此，主张对本案三名被告人适用罚金。

第二种观点采取区别对待的态度，认为为体现从旧兼从轻原则，主刑和附加刑可以分别适用新旧刑法，即以从旧为原则，但当新刑法对主刑或附加刑的规定轻于旧刑法时，应当适用新刑法。因此，对三名被告人不应适用罚金。

笔者同意第二种观点，理由如下：

1.主刑和附加刑分别适用新旧刑法，符合从旧兼从轻原则

从旧兼从轻原则是指导刑法适用的一项重要原则，不仅在定罪、量刑上要坚持，在适用主刑、附加刑上也要遵守。当新刑法对某一犯罪规定的主刑较轻而附加刑规较重时，或者相反，规定的主刑较重而附加刑较轻时，应将主刑和附加刑分割开来，分别适用新旧刑法，这是从旧兼从轻原则的内在要求由于1997年《刑法》第263条规定的主刑轻于1979《刑法》第150条，应根据1997年《刑法》第263条以抢劫罪分别对三名被告人判处主刑;又由于1997年《刑法》第263条有并处罚金的规定，而1979《刑法》第150条未规定附加刑，所以，对应适用1979年《刑法》的规定，不三名被告人并处罚金。

2.主刑和附加刑分别适用新旧刑法，司法解释及相关规范性文件已予认可

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第2条规定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节的，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的《刑法》第59条第2款的规定”;而该解释的第5条又规定：“ 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用1997年《刑法》第68条的规定。”这说明，分别适用新旧刑法也有着实践的依据。另外，《江西省高级人民法院1998年全省中级法院刑庭庭长会会议纪要》在提及1997年《刑法》第12条的适用问题提出，“从旧兼从轻原则的适用应以法定刑中的主刑为准。但当修订后刑法对某一犯罪规定的主刑轻而附加刑重时，应依照修订后刑法判处主刑，依照修订前刑法(包括人大《决定》，下同)判处附加刑;如修订前刑法未规定附加刑，则只依照修订后刑法判处主刑，不判处附加刑。”这同样可以作为参考。

(一审合议庭成员：施斌官　化功明　王海瑛

二审合议庭成员：潘玉鸣　王　奕　胡冰

作者单位：上海市第二中级人民法院　黄伯青

上海市第一中级人民法院　胡健涛