【要点提示】
肖像权纠纷案件中，如果有一般许可使用费可以参照，法院可以结合侵权人过错、侵权的情节、该许可使用的范围、时间、受害人知名度等因素，参照许可使用费确定赔偿数额。
【案例索引】
一审：江苏省无锡市中级人民法院[2005]锡民初字第101号(2006年4月10日)
二审：江苏省高级人民法院[2006]苏民终字第109号(2006年7月13日)
【案情】
原告张柏芝。
被告梧州远东美容保健用品有限公司(以下简称远东公司)。
2002年11月4日，广西梧州索芙特保健品有限公司(以下简称索芙特公司)与张柏芝及其经纪公司TOGETHER AGAINLIMITED(以下简称经纪公司)共同签订了有关聘请张柏芝担任索芙特公司美体瘦身系列产品形象代言人的广告合约一份(以下简称2002年合约)。该合同约定：(1)张柏芝出任索芙特公司美体瘦身系列产品的形象代言人。具体为，出品商名称：索芙特瘦身产品系列之腹部苗条霜、纤脸滋润霜。指定广告传播媒介：(a)经由中国境内(不包括香港、澳门和台湾)的电视频道(包括有线、无线及卫星频道)，但不包括跨境的任何频道，传播并不超过60秒之惟一版本广告片;(b)于该产品之平面广告上使用张柏芝之姓名或肖像，包括：包装、印刷品、宣传单章、杂记、灯箱、报章、刊物、户外硬照广告。(2)索芙特公司拥有该广告(包括电视广告和平面广告)之合法使用期自2002年11月10日至2004年11月9日止。(3)经纪公司同意按照合约规定，提供张柏芝为索芙特演出该广告，索芙特公司同意以现金支票方式支付经纪公司港币250万元，作为张柏芝之酬金，及港币12万元，作为张柏芝指定的化妆师及发型师三个工作日之酬金。(4)该广告片之平面广告及电视广告只限于合约期内作宣传该产品之用，不能用作其他用途。(5)除非得经纪公司同意下进行，否则索芙特公司不能转让本合约给本合约之外的第三者使用，索芙特公司对本合约之产品在合约期内拥有本合约订下之条款、演员肖像、姓名及相关版权之使用权。除上述内容外，该广告合约对其他事项也作了相应的约定。
2003年，索芙特公司又与经纪公司、张柏芝共同签订了有关聘请张柏芝担任索芙特公司洁护肤系列产品形象代言人的广告合约一份(以下简称2003年合约)。该合约约定：(1)出品商名称为索芙特水白晶7效保湿系列(如索芙特水白晶雪莲保湿霜、芦荟保湿霜等)。(2)索芙特公司拥有该广告(包括电视广告和平面广告)之合法使用期自2003年8月1日至2005年7月31日止。(3)经纪公司同意按照合约规定，由张柏芝为索芙特出演该广告，索芙特公司同意以现金支票方式支付经纪公司港币208万元，作为张柏芝之酬金，及港币12万元，作为张柏芝指定的化妆师及发型师三个工作日之酬金。该广告合约的其他内容与2002年合约的内容基本一致。
2003年4月和2004年6月，张柏芝的委托代理人在无锡市场上发现并购买了产品包装印有张柏芝肖像的“索芙特瘦身沐浴露”、“索芙特082深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”洁护肤产品。该三种产品的外包装上均标明出品商和生产厂为远东公司，“索芙特082深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”两种产品还标有梁氏集团(香港)有限公司为出品商的字样。张柏芝遂将远东公司和梁氏集团(香港)有限公司作为共同被告诉至江苏省无锡市中级人民法院。在审理中，又自愿撤回了对梁氏集团(香港)有限公司的起诉。
原告张柏芝诉称，2004年，在无锡市场上发现远东公司擅自在其生产和销售的“索芙特瘦身沐浴露”、“索芙特082深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”三种产品的包装上使用原告肖像进行商品宣传，侵犯其肖像权，损害其利益。故要求法院判令：远东公司向张柏芝公开登报赔礼道歉、立即停止侵权并赔偿张柏芝损失200万元，本案诉讼费用由远东公司承担。
被告远东公司辩称，索芙特公司系受其委托，与张柏芝签订了由张柏芝担任其产品形象代言人的广告合约。其使用张柏芝的肖像用于商品宣传，是合法使用，不存在侵权行为。要求驳回原告张柏芝的诉讼请求。
【审判】
江苏省无锡市中级人民法院一审审理认为，被告远东公司擅自在其产品的外包装上使用张柏芝的肖像，侵害了原告的肖像权。首先，远东公司提供的证明与索芙特公司存在委托关系的委托书没有索芙特公司盖章，也没有索芙特公司表明接受委托的意思表示。其次，即使远东公司与索芙特公司存在委托关系，远东公司使用张柏芝肖像的三种产品也不包含在索芙特公司与张柏芝签订的两份合约许可使用范围内。2002年合约与2003年合约明确可以使用张柏芝姓名和肖像的只有索芙特瘦身产品系列之腹部苗条霜、纤脸滋润霜和索芙特水白晶7效保湿系列(如索芙特水白晶雪莲保湿霜、芦荟保湿霜等)。而本案所涉的“索芙特瘦身沐浴露”、“索芙特0B2深层减肥香皂”和“索芙特瘦脸洗面奶”三种产品显然不属广告合约中约定可以使用张柏芝肖像的产品之列。因此对被告远东公司认为其是合法使用张柏芝肖像的辩称，法院不予采纳。远东公司侵害了张柏芝的肖像权，应当立即停止该侵权行为。为消除远东公司侵权行为给张柏芝带来的商业化负面影响，应由远东公司在侵权行为地的媒体上公开赔礼道歉。远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑远东公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其产品两年形象代言人所支付的酬金均已超过200万港币。因此，对于远东公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额，该院酌定100万元为宜。
江苏省无锡市中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百五十条的规定，判决如下：
一、被告梧州远东美容保健用品有限公司于本判决生效后立即停止在其生产的“索芙特瘦身沐浴露”、“索芙特OB2深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”三种产品外包装上使用原告张柏芝的肖像。
二、被告梧州远东美容保健用品有限公司于本判决生效之日起三十日内在《无锡日报》刊登向原告张柏芝公开赔礼道歉的声明，具体内容须经本院审核。逾期不执行，本院将在同类报纸上刊登本判决主要内容和有关情况，费用由梧州远东美容保健用品有限公司支付。
三、被告梧州远东美容保健用品有限公司于本判决生效之日起后十日内一次性给付原告张柏芝100万元。
四、驳回原告张柏芝的其他诉讼请求。
案件诉讼费24012元，由张柏芝负担12006元，由梧州远东美容保健用品有限公司承担12006元。
一审宣判后，远东公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉称：(1)本案实质并非肖像权纠纷，而是合同纠纷。(2)索芙特公司根据上诉人的委托与张柏芝签订广告合约，上诉人在合约的有效期内使用张柏芝的肖像符合合约约定。(3)2002年合约涉及张柏芝做瘦身、瘦脸形象代言人，是为一个系列产品而非系列产品中的一两个产品。(4)张柏芝关于“索芙特瘦身沐浴露”侵权的起诉，已超过法律规定的诉讼时效。(5)讼争的肥皂和洗面奶，均属于2003年广告合约许可使用张柏芝肖像的范围。(6)一审法院判决上诉人赔偿张柏芝100万元没有事实和法律依据。
被上诉人辩称：(1)上诉人并非张柏芝与索芙特公司所签合同的当事人，不能依据合同来抗辩。至于上诉人与索芙特公司之间是否有委托关系，被上诉人并不清楚。(2)即使按照张柏芝与索芙特公司所签订的两份广告合约，上诉人的行为也构成侵权，因合约中约定的代言产品并不包括讼争产品。(3)提交于2006年6月12日购得的索芙特瘦身沐浴露一盒(附购物凭证)，以证明产品仍在销售，因对方的侵权行为处于延续状态，故未超过诉讼时效。(4)一审判决100万元的赔偿数额符合法律和事实。请求驳回上诉，维持原判。
江苏省高级人民法院经审理，确认了一审法院所查明的事实和证据。
江苏省高级人民法院认为，双方争议焦点为：(1)本案是合同纠纷还是肖像权纠纷;(2)远东公司是否有权在其生产和销售的“索芙特瘦身沐浴露”、“索芙特OB2深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”三种产品的包装上使用张柏芝的肖像，如因无权使用构成侵权，应当怎样确定赔偿数额;(3)张柏芝就“索芙特瘦身沐浴露”的起诉是否超过诉讼时效。
关于本案是合同纠纷还是肖像权纠纷的问题。江苏省高级法院认为，判断本案是合同纠纷还是肖像权纠纷主要看原审原告张柏芝的诉讼请求权的基础。对于存在合同关系的当事人来说，超越授权使用他人的肖像，既属于违反合同约定的违约行为，同时也构成侵权。此时，肖像权人有权选择最有利于自己的请求权基础来进行诉讼。本案中，针对远东公司在其生产的“索芙特瘦身沐浴露”、“索芙特082深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”三种产品外包装上使用张柏芝肖像的行为，张柏芝一方选择侵权诉由来主张权利，本案自然属于侵权纠纷而非合同纠纷。而且，对索芙特公司于2002年和2003年就索芙特部分产品与张柏芝签约的行为，远东公司虽声称系受其委托，但除了一份单方面的委托书外再无其他证据。仅凭该份委托书尚不足以证明远东公司的主张，故远东公司以合同纠纷来进行抗辩亦缺乏依据，不予支持。
关于远东公司是否有权在讼争的三种产品的包装上使用张柏芝肖像的问题。法院认为，首先，远东公司并非2002年合约的当事人，其以合同约定来对抗张柏芝一方的侵权主张缺乏依据。其次，即便按照合约，2002年合约明确代言产品是“索芙特瘦身产品系列之腹部苗条霜、纤脸滋润霜”，讼争的三种产品并不在约定之列，该条款亦不存在解读歧义，故远东公司主张合约“之”字乃“如”字笔误的理由不能成立。2003年合约已明确代言产品为“索芙特水白晶7效保湿系列”，上诉人仅以肥皂和洗面奶属于洁护肤产品为由，主张“索芙特082深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”属于2003年合约产品，亦不能成立。因此，远东公司行为已构成对张柏芝肖像权的侵犯。至于赔偿数额的问题，高院认为，生产销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为产品代言，意在通过其影响力占领市场，获取利润。因此，远东公司在非张柏芝代言的产品上使用其肖像，既损害了张柏芝的精神利益，更损害其物质利益，原审法院参照有偿使用标准酌定100万元赔偿数额并无不当。远东公司在上诉理由中对合约金额的解释并不符合一般有偿使用张柏芝肖像的付费标准，故二审法院不予支持。
关于诉讼时效的问题，上诉人远东公司认为，张柏芝就“索芙特瘦身沐浴露”起诉所提交证据乃2003年4月6日的销售发票，已超过法定的诉讼时效。被上诉人张柏芝则认为，其二审提交的新证据表明索芙特瘦身沐浴露在2006年6月12日仍在销售，对方的侵权行为处于延续状态，故不存在超过诉讼时效。上诉人认为，对方提交的索芙特瘦身沐浴露上注明限用日期为2007年3月11日，按照3年保质期倒推，可知生产日期为2004年3月11日，是在2002年合约约定的使用期内，故不构成侵权。高院认为，张柏芝提交本院的索芙特瘦身沐浴露一盒及相关购物凭证，属于二审中的新证据，对照远东公司所认可的该产品的生产日期，张柏芝于2005年9月起诉并未超过法定诉讼时效期间。虽然远东公司称该产品是其在合约期内生产，然而远东公司并非2002年合约的当事人，其以合同约定来抗辩先就缺乏依据;而且即便按照2002年合约，索芙特瘦身沐浴露也并不在约定的代言产品之列。故远东公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
江苏省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，于2006年7月13日作出终审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费20210元由上诉人梧州远东美容保健用品有限公司负担。
【评析】
本案远东公司的行为是较为典型的，在没有阻却违法事由情况下，未经张柏芝同意以营利为目的，在其生产的三种产品上使用张柏芝肖像的侵权行为。
本案重点在于如何确定侵犯肖像权的赔偿数额。
一般传统民事侵权损失赔偿数额的确定，严格限定于有证据证明的侵权行为造成的损失。而肖像权等纠纷由于很难提供证据证明受害人确切的损失，因而需要确定裁判损失赔偿的标准。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确了判定精神损害赔偿数额应考察的因素，为赔偿数额确定标准作出了有益探索。由于这一司法解释涵盖所有精神损害赔偿，具有统领性，因而比较原则。具体到如何确定肖像权损害的赔偿数额则没有法定的赔偿标准和明确的确定因素。
针对本案系人身权中的肖像权纠纷案件、受侵害的是具有一定知名度的人士的肖像权、侵权人是生产企业等特点，法院通盘综合考虑了多种因素，并区别权重：
1.同类许可使用情况
肖像权具有与知识产权相同的两大显著特点：一是损失无法具体衡量和无法具体证明，即受害者对侵权结果举证的困难，损失难以用证据表明而使人感知。二是权利的日益商业化趋势，即权利通过商业化形式转化为权利人的一定收益。这一商业化特点的产生解决了前一特点在诉讼中的困境，为法官确定损害赔偿数额提供了新型的有效途径。因为依据公平原则，同一肖像权或知识产权在类似情况下许可他人使用，权利人可以期待获得相接近数额的利益，使用者需付出接近的对价。因而在知识产权领域司法解释规定，“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定赔偿数额”。这一规定揭示一种立法精神，帮助我们在肖像权领域确立侵权损害赔偿考察同类许可使用情况的司法理念。同类许可使用费，一方面说明了侵权人消极财产增加的数额，即如果侵权人合法使用受侵害人肖像，应当支付而没有支付的与其他被许可使用人同等的数额;从另一侧面也说明了受侵害人的财产损失，即如果受侵害人允许侵权人使用，将会期待得到与其他许可使用人支付的同等数额的报酬，但由于侵权，此部分期待报酬不能实现。商业化使得肖像权同类许可使用费有存在可能，而且商业化导致使用频度增加，法官审案可以参考对象随之增多。这里的“同类”应当包括类似产品类型、相近使用范围等内容。本案被告远东公司提供的张柏芝与索芙特公司的合约，约定使用的产品类型(美体瘦身霜和保湿霜)与侵权使用的产品(瘦脸瘦身洁护肤品)相类似，约定的200余万使用费可以作为考虑的因素之一。
2.侵权时空因素
侵权持续的时间与侵权范围也是确定赔偿额度的考量因素之一。原告提供的证据表明2006年6月12日仍在销售生产日期为2004年3月11日的侵权产品，证据可以证明的侵权状态持续时间长达2年多。远东公司在沐浴露、香皂、洗面奶三个种类产品上使用，应该说从侵权产品种类角度而言侵权范围较大。但考察许可使用的地域范围为中国境内(不包括香港、澳门和台湾)、使用方式为电视广告和平面广告，而针对侵权使用，证据仅证明在无锡地域、使用方式为平面广告，所以从这一点考虑，侵权行为方式和影响的地域范围又均窄于许可使用情况。考量该要素得出的结论是，可以参照许可使用费，但应当较大程度地低于该项费用。
3.过错程度
过错程度影响赔偿责任，法律界对此已经达成共识。就本案而言，远东公司明知张柏芝的知名程度较高，使用其肖像产生的影响会较大，仍不经许可使用的行为较之使用普通民众的肖像过错为重;未经任何授权使用张柏芝肖像的过错相对超范围使用为重;明知未经授权而故意使用的过错较过失使用为重;以营利为目的未经许可使用较不以营利为目的使用为重;在三种产品上使用较只在一种产品上使用为重。因此本案中被告的过错程度较大，在考察上述两因素基础上应适当提高赔偿数额。
4.赔偿的惩罚性目的
肖像商业化背景下，正如对市场主体违法行为侵害国家管理而实施惩罚性的行政处罚一样，对于以侵犯公民肖像权提升产品知名度的行为同样应给予惩罚性的赔偿责任。否则，即使依据同类许可使用费确定赔偿数额，仍会助长侵权之风，导致侵权泛滥。设想，如果侵犯肖像权的行为被起诉，也最多只承担与合法使用相同的对价，何况，侵权行为还有很高的几率可能不会被发现，或不被起诉，那么还有谁会事先获得他人的许可再使用他人肖像呢?人们对侵权的趋之若鹜，会造成肖像权保护秩序的混乱。惩罚性赔偿正是扼制这一恶性趋势的良方。也是基于同样的目的，知识产权法规定法官有数倍于许可使用费的赔偿额度的自由裁量权。基于此，在前述因素基础上应再适当提高赔偿数额。
5.受侵害人的知名度
企业利用名人效应宣传产品，侵犯他人肖像权的情况下，根据受侵害人知名度确定肖像权损害赔偿数额是适当的。原因在于：其一，从使用的目的来说，企业在其生产销售的产品包装上使用知名人士的肖像，目的就在于通过名人的知名度，带动或提升自己产品的知名度，从而迅速提高产品的销售业绩，获得更多的利润。因此，理论而言，在一定程度上，肖像权人的知名度越高，所代言和宣传广告的产品就越容易为人们所熟知，卖出产品的几率提高，企业使用名人肖像的目的就越容易实现。其二，从受侵害人为知名度提升所作出的努力而言，其知名程度的高低在一定程度上取决于为其成名而付出努力的大小。其三，从受侵害的影响来说，一般地，面对相同的侵害，知名人士的肖像权受到侵害的影响相对较大，对当事人造成的痛苦相对较深，赔偿数额就应相应提高。因此，从公平公正角度看，将受侵害人的知名度作为确定赔偿数额的考察要素，并不违背肖像权人人平等的原则。本案被侵权人张柏芝具有较高的知名度，在侵权人以营利为目的侵权情况下可以获得相对高的赔偿额。
6.侵权产品的类型与肖像及主体的紧密性
除考虑肖像权人的知名度外，产品与肖像及主体的紧密性也是应当考虑的因素。名人亲身体验的宣传更能获得消费者的共鸣，更能使消费者对代言产品产生信任。“索芙特瘦身沐浴露”、“索芙特OB2深层减肥香皂”、“索芙特瘦脸洗面奶”，配以时尚消瘦型女明星，更让人对产品产生信任感，促进产品的销售。如在洗衣粉广告中使用张柏芝肖像则关联性不紧密，对产品能产生的信任度就不如化妆品、洁护肤品强。
综上，两级法院确认远东公司侵犯张柏芝肖像权是正确的，判决侵权人赔偿损失100万是适当的。
(编写人：江苏省无锡市中级人民法院范莉 潘志江
