崔常松律师浅谈建设工程价款结算中“以物抵债”合同的性质和效力    

由于开发企业资金不足，在房地产开发市场，发包人与建筑商（或实际施工人）以物抵债的现象普遍存。我国现行立法对发包人以建设工程施工合同的标的物抵偿工程价款债权并没有禁止性规定，也就是说该以物抵债合同只要不具有《合同法》第52条规定的无效合同情形，在司法实践中，法院一般不否认以物抵债合同的效力。

但是以下几种情形，合同效力值得关注：

1、发包人不是建筑工程的所有权人的情形。

在这种情况下，属于发包人无权处分，该合同属于效力待定合同。其未得到合法所有人授权或追认的情况下，订立的合同无效。

2、以国家财政资金投资的建设工程的情形。

在这种情况下，财政资金投资的建设工程大都具有广泛的民生性和公益性，以物抵债合同也违反了我国财政资金使用的强制性法律规定，不宜可定以物抵债合同的效力。

3、发包人以设定抵押权的建筑物抵债合同的效力。

发包人以在建的工程设定抵押权，建设工程竣工验收后，建筑物建成仍在抵押期间的，此时抵押权自然延续到已建成的建筑物上。这种情况下，以物抵债合同的效力如何认定要根据《物权法》第191条第2款的规定的性质予以判断。最高人民法院《2011全国民事审判工作会议纪要》认为：《物权法》第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押权登记未注销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可以支持。该指导意见依据《物权法》第15条债权合同效力与物权变动相区分的原则。明确了建筑物具有抵押权的，并不违法法律强制性规定，以物抵债只是获得了合同债权，但根据物权大于债权的原则，债权人不可能取得抵押建筑物的物权，只能行驶请求权保障工程价款的债权。

4、发包人以已经预售的商品房抵偿工程款债务的效力问题。

对该情形应分一下情况处理：（一）发包人将在建的商品房建设工程预售给消费者，消费者并已经支付了全部或大部分房款，该以物抵债债权不得对抗消费者商品房买卖合同债权。（二）发包人与消费者办理了预告登记的。根据《物权法》第20条的规定：未经过预告登记人的同意，该行为不发生物权效力。（三）在以物抵债合同与发包人同消费者签订的售房合同（未支付全部或大部分房款）均有效的情况下，实质上是一房数卖，应根据最高院相关司法解释处理原则处理。

以物抵债合同属于债权合同，债权人即取得抵偿不动产的债权。根据物权法债权合同效力及物权变动相区分的基本法理，债权人要获得不动产的所有权，也要采用合意加登记的不动产物权公示方法。不办理不动产物权登记的，不发生物权效力。