律师观点分析

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【案情简介】

2014年左右开始，被告人周某某为非法获利，破解具有变更支付指向和支付金额功能的“支付宝超强助手”钓鱼软件，并命名为“绝情安全检测助手”，后使用QQ昵称绝情，在网上以每个软件卡密每月200至300元的价格公开销售，供他人在远程刷单中诈骗使用；后被告人周某某又开发了具有同样功能的“禁区安全检测助手”在网上销售，并以QQ聊天、远程演示、转发视频教程等方式教授购买者使用钓鱼软件进行刷单诈骗。期间，其帮周某、“无极”、林某某等开发了具有变更支付指向和支付金额功能的“支付宝神探”、“无极检测助手”“帝卫”等钓鱼软件，用于销售给他人远程刷单诈骗；向林某某、黄某某提供二次验证，维持具有同样功能的“涅磐重生助手”、“小武助手”钓鱼软件的正常使用，并帮助上述人员更新软件，非法获利8万余元。2015年3月开始，被告人周某、程某某等成为具有变更支付指向和支付金额功能的上述钓鱼软件的销售代理，明知购买者用于远程刷单诈骗，仍创建“逆天灰色推广总群”等QQ群，雇佣代理以每个钓鱼软件卡密每月200至300元价格销售，被告人周某分得2万余元。

2014年开始，被告人黄某利用购买的钓鱼软件伙同黄某某、易某、“银行”（均另案处理）通过切换页面的方式，以刷单为名，诱骗被害人远程操作使用银行卡支付刷单商品，骗取6万余元，2015年3月开始，被告人胡某参与，并提供刷单平台账号，分得1.2万余元，2015年10月至12月，被告人胡某事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“涅磐重生助手”钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，骗取1.6万余元。后案发，故某于2016年6月15日被诸暨市公安局刑事拘留，同年7月11日变更为取保候审。

【律师点评】

本案系诸暨市公安局2016年中旬在严厉打击电信网络诈骗案中所破获的全国性大案要案，涉及全国51名被告人，涉案金额巨大，虽然除了五名被告人构成传授犯罪方法罪外，其余各被告人均构成诈骗罪，且其余各被告之间没有必然的联系，但使用的手段基本一致，都是购买钓鱼软件，事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的钓鱼软件，以刷单为名，诱骗人被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品。本律师担任被告人胡某的辩护人。

本案审理的焦点主要集中在：一是法律适用问题，根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以下、三万元至十万元以上、五十万元以上，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的起点，而浙江省高级人民法院规定为六千元、十万元、五十万元为数额较大、数额巨大、数额特别巨大为诈骗标准起点。2016年12月20实施的两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若于问题的意见》（简称《意见》）中对电信网络诈骗犯罪数额的规定与上述司法解释规定的范围相符，且后《意见》不具有独立的溯及力，另电信网络诈骗犯罪涉案人数众多，涉及地域遍及全国各地，在本案中充分显现，应以全国统一标准定罪量刑，以三千元、三万元、五十万为数额较大、数额巨大、数额特别巨大为电信网络诈骗标准起点，同时按照《意见》规定，利用钓鱼软件的在上述标准上再按百分之八十计算，而非适用浙江省的标准。

二是本案被告人胡某的诈骗金额问题，辩护人认为认定诈骗金额在共同犯罪中应当电脑交易记录及各被告人之间的供述与辩解。被告人胡某2016年7月2日做的笔录也就是第三次笔录与2016年12月12日黄强做的笔录对起诉书所指控的共同诈骗部分所供述的是完全一致的，胡某参与共同犯罪的时间是2015年3月，参与人共三个，如果每人分得12000的话，倒退出来的诈骗金额应为3万多元，而并非起诉书所指控的6万余元，而起诉书却没有区分时段，将2014年开始到2015年3月这段时间，黄某伙同其它人诈骗金额算入了胡某处，显然增加了胡某参与诈骗以来的金额，因此导致认定诈骗金额有误。

最终，法院以诈骗罪判处胡某有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金二万三千元。

【律师建议】

2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部于联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，在《解释》的基础上，进一步对入罪标准、酌定从重处罚情节、主观明知的认定、关联犯罪以及财产刑的适用等问题进一步具体细化，明确了坚持依法从严惩处、坚持依法全面惩处，也就是对电信网络诈骗认定与量刑上比之前更加严厉，特别是对利用钓鱼软件实施的诈骗更加严厉，钓鱼软件是通常以精心设计的虚假网页引诱用户上当，达到盗取银行账号、信用卡号码等目的，因此利用钓鱼软件的社会危害性更大，隐蔽性更强，涉及的面更广，在量刑的时候比一般的电信诈骗要更重。