买卖合同纠纷代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

广西齐兴律师事务所接受原告的委托指派我参与今天的庭审，现根据合议庭归纳的争议焦点结合法律、法规及司法解释发表如下代理意见。

一、被告赵大发与桂林市盛丰公司承担连带责任。

原告提供的双方于2010年9月28日签订的《钢材供货合同》（庭审中三方认可），该合同上有原告的盖章、签名与被告桂林盛丰公司的盖章及被告赵大发的签名。桂林盛丰公司提供与被告赵大发是内部承包合同是内部管理即是挂靠关系，不能对抗善意的原告。根据【关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第54条（以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。）之规定，被告赵大发与桂林盛丰公司对名原告承担连带责任。

二、被告欠原告货款170.7万元于法有据。

原告提供的《钢材供货合同》、2012年8月20日的《欠条》及《被告桂林市盛丰公司、英才科技园孵化中心A栋购钢筋核算单》证实原告按照2010年9月28日签订《钢材供货合同》履行了相关的权利与义务，从2011年9月1日-2012年7月11日为被告智创天地A栋提供了价值6045377元材料，因被告没有按时给付货款计算利息为319170远。2012年8月20日原告与被告结算，累计到2012年8月20日止共计币393.7万元。

三、2015年9月18日的2份《科赛智汇城二期赵大发购钢材核算单》证实被告赵大发与盛丰公司先后7次向原告支付智创天地A栋（即赵2012年9月6日给谷20万元、10月6日给付50万元、2013年2月7日给付100万元、2015年5月1日给付5万元、6月12日给付5万元、9月2日给付3万元，被告盛丰公司2013年1月30日给付25万元、）钢材款共计2230649元，尚欠原告钢材款170.6万元（即397.7万元-223.0649万元=170.3万元）。被告赵大发对以上证据均认可，只是辯称2012年8月20日的《欠条》及《被告桂林市盛丰公司、英才科技园孵化中心A栋购钢筋核算单》与2015年9月18日的2份《科赛智汇城二期赵大发购钢材核算单》是收到原告的胁迫才出具的是无效的，庭审中被告赵大发自认均没有向公安机关报案也没有其他证据证实原告威胁了原告，原告对被告赵大发的陈述不认可。据《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条之规定，推定被告赵大发的主张不成立。被告桂林盛丰公司对被告赵大发2012年8月20日的《欠条》及《被告桂林市盛丰公司、英才科技园孵化中心A栋购钢筋核算单》与2015年9月18日的2份《科赛智汇城二期赵大发购钢材核算单》不认可，辯称是赵大发的个人行为与桂林盛丰公司无关。从原告提供的三方于2010年9月28日签订的《钢材供货合同》（庭审中三方认可），该合同上有原告的盖章、签名与被告桂林盛丰公司的盖章及被告赵大发代表盛丰公司的签名，原告有理由相信被告赵大发有代理权，根据《合同法》第49条之规定，被告赵大发与原告结算核对行为有效。因此被告欠原告货款170.7万元于法有据。

三、两被告主张向原告购买智创天地A栋的钢材款已经付清，于法无据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款（对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任）及【关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第91条地2款（主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。）之规定，两被告应对自己向原告已经付清购买智创天地A栋的钢材款的实施承担举证责任。

庭审中被告自认A、D、E栋钢材是向原告购买的，其中向原告购买智创天地A栋的钢材款为652万元，提供转账单证实支付原告法定代表人账户达到676万元，被告盛丰公司提供转账单证实支付原告法定代表人账户94万元，总计数额达到770万元已经超过652万元，实际多支付了18万元给原告。原告对被告赵大发提供的转入原告法定代表人账户676万证据质证时对其中2011年9月5日三笔22万元共计66万元、9月23日两笔48万元、9月24日两笔31万元总计145万元提供反证证据证实原告在同一时间将145万元退回给被告赵大发，理由是被告赵大发请求原告帮忙需要流水账便于贷款。676万元中的其中128万元（即2014年8月2日赵大发预付10万元、8月9日50万元、8月16日3万元、9月1日50万元、9月11日15万元）是赵大发支付智汇城二期张兰发钢材款1129351元，多付150649元，此款用于支付智创天地A栋钢材款。那么赵大发支付给原告智创天地A栋钢材款为676万元-145万元-1129351元=4180649元，原告自认被告盛丰公司支付智创天地A栋钢材款两笔（25万+2万）即27万元，其他款项是被告支付智创天地D、E栋、智汇城二期钢材栋钢材款；其实两被告共支付付智创天地A栋钢材款为（4180649元+270000）即4450649元。而原告记载两被告支付A栋钢材款465万元，可见原告是按照合同履行义务的，两被告尚有货款170.7万元没有支付给原告。

被告应提供向原告购买智创天地A、D、E栋钢材的全部付款，证实向原告购买智创天地A、D、E栋钢材的款项全部付清，才尽到了举证责任。两被告只是选择支付购买智创天地A、D、E栋钢材的全部付款的部分付款来证实被告向原告购买智创天地A栋的钢材款已经付清没有事实与法律依据。

至于被告主张原告开具给被告的送货单已经被原告收回，主张原告出具送货单质证，否则承担举证不力的后果。原告庭审中提供的2012年8月20日的《欠条》及《被告桂林盛丰公司、英才科技园孵化中心A栋购钢筋核算单》上明显记载：累计到2012年8月20日止共计欠款393.7万元，中越855吨，结算单已核实到欠条上，送货单已收回。该核算单有赵大发的签名即具体年月日。根据交易习惯，结算后被告出具结算单及欠条，原告就将送货单交付给被告由被告出具收条。今天庭审中被告将原告送给被告购买智创天地A栋的部分钢材的送货单举证，原告质证共有84张，与原告提供的原告与赵大发签名认可的《被告桂林盛丰公司、英才科技园孵化中心A栋购钢筋核算单》中96单不一致，明显的是2012年2月1日-28日6单85.85吨没有提供到法院质证，也直接的推翻了自己保存的送货单已经被原告收回的事实也证实原告的送货单应该被被告收回的事实。原告有证据证实原告的送货单由被告持有，而被告持有证据无正当理由拒不提供，原告主张该证据的内容不利于被告。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》75条之规定，可以推定原告该主张成立。

四、原告起诉请求被告按照每天每吨加付五元的浮动价格承担违约责任，符合法律规定。

原告提供的三方认可《钢材供货合同》第3条第2款约定：每批钢材到甲方工地五日后，逾期未付款按每顿每天加三元计算。第5条违约责任：约定甲方如基础至三层楼面未按期完成，甲方必每将所购一方的钢材款付清给一方，如未按时付清应承担逾期的违约责任，每吨每天另加三元支付给乙方。如从第四层至屋面所购一方的钢材款，逾期每天每吨加付五元给乙方。

从双方合同约定可见该钢材价格是浮动价格(即交易当时基础价格+逾期浮动价格，也就是资金占用费）。双方结算的2012年8月20日的《欠条》及《被告桂林盛丰公司、英才科技园孵化中心A栋购钢筋核算单》确认钢材数量为855吨，从2012年7月1日其根据合同约定每吨每天加三元；根据2012年8月-2015年9月18日期间分段支付部分货款实施，对于未付钢材款根据合同约定采取折合吨数扣减后分段计算逾期付款浮动价格，计算到两被告偿还之日止。原告诉讼时从诉讼时计算到2016年5月1日的钢材逾期浮动价款就超过180万元。

因合同约定的逾期未付款按每顿每天加三元计算，参照民间借贷利息计算只是月利2%;合同约定的逾期未付款按每顿每天加五元计算，参照民间借贷利息计算只是月利约3.5%。两被告主张的违约金过高应该调整，原告认为虽然加价款（即浮动价格）属于违约金性质，但被告以核算单及欠条的形式确认并同意给付，不违反法律规定，符合意思自治原则。虽被告方认为加价款显失公平，但未在法律规定的期限内申请撤销，又没有充分证据证明还款协议无效的情况下，不能否认双方达成的合意的效力。根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条之规定， 原告起诉请求被告按照每天每吨加付五元承担违约责任，符合法律规定。

至于被告主张的按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算违约责任，于法无据。原告与被告的《钢材供货合同》》约定了违约责任也约定了违约责任的计算方法，不存在着买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情形，就不可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。退一步假如违约责任的资金占用费约定过高，参照《最高人民法院审理民间借贷案件的若干意见》的有关规定，也应按照法律保护年息24%的约定支持原告的诉讼请求。

五、关于资金占用费是否等同于利息的问题，本代理人做一个阐述。资金占用费是商业术语，并非法律术语，资金占用费的本质是否为利息并无明确的定论。就本案而言，本代理人认为资金占用费（即浮动加价）并不等同于利息，否则直接约定利息即可，很显然资金占用费已成为了双方共同认可的准则和商业惯例。至于资金占用费的内涵，本代理人认为资金占用费不等同于利息，但包括了利息，同时还包含了原告的管理成本、融资成本以及将应收货款再转入经营的预期利润，甚至还包括了被告逾期付款而形成的融资成本降低的不当得利等等。

综上所述，根据《合同法》第8条、第9条、第44条、第107条、第108条、第109条、第112条、第130条、第159条、第161条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第2款、第75条，【关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第91条第2款之规定，清贵院支持原告的诉讼请求。

请合议庭采纳本代理人的代理意见！

代理人： 蒋鑫  律师

2017年10月 16 日