律师观点分析
上诉人**付因与被上诉人吴XX、江苏XX公司（以下简称天宁XX）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**付的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定涉案4#、8#、18#楼以及东门传达室的水电XX装工程系**付分包给吴XX的事实错误。1、涉案工程系天宁XX向XXXX公司承包的，包括土建和水电XX装工程，后又将该工程进行了分包。一审中，**付和吴XX一致确认吴XX所分包的水电XX装工程系从天宁XX处直接分包，而非**付进行分包，**付与吴XX之间是平行承包天宁XX的施工项目，双方是不发生任何法律关系的。再退一步讲，如果涉案工程的水电XX装是由**付分包给吴XX的话，那么**付和吴XX至少是认识的，且要对涉案工程的施工项目内容进行交接，款项如何支付等细节进行约定。而本案在工程施工前，双方不认识，**付不可能将涉案工程的水电XX装分包给吴XX施工的；2、**付与陈XX签订的决算协议书是不能认定**付承包了涉案土建和水电XX装工程。首先，该决算协议书是由陈XX与**付所签，即使可以认定是XXXX公司与**付签订的协议，那么也与天宁XX并无关系。其次，从该份协议书的内容来看也不能认定涉案工程的水电XX装是由**付承包施工的。因此，该决算协议书是不能作为涉案工程的水电XX装由**付进行施工的证据；3、对于在一审法院吴XX所提供的由栾文成（天宁XX的授权代理人）书写的结算单，该结算单是由栾文成交给吴XX的，而非是由**付针对水电XX装项目将结算清单交给吴XX的，该行为也可以看出，天宁XX与吴XX之间存在直接分包关系。对于结算清单中的水电XX装具体的数额也是由天宁XX予以了确认，此数额并非是由**付进行结算的，而且**付从始至终均没有对吴XX的水电XX装费用进行结算和确认。一审法院所确认的水电XX装工程款的金额也是依据该结算单的内容进行判决，该决算单应是由天宁XX与吴XX所确认的，那么由此承担法律责任和付款责任的主体当然也应该是天宁XX；4、一审法院在认定涉案水电XX装工程是由**付分包给吴XX的情况下，根据法律规定，天宁XX依法应在欠付**付工程款的范围内承担连带责任，但又是根据天宁XX与吴XX的结算单中，由天宁XX记载的已超额支付**付工程款7万余元的这一原因，认定天宁XX依法不承担连带责任。首先，天宁XX与**付至今也未对涉案工程进行决算，**付对天宁XX单方制作的结算单也存有很大的异议，同时也向法庭提交了**付所制作的就土建工程部分的结算单予以证明，两者之间的结算价款是存在很大的差距，并不能依据天宁XX所提交的结算单而认定天宁XX不欠**付的工程款。其次，在栾文成所书写的结算单中，记载超额支付**付工程款7万余元，这种情况在建设工程施工中是绝无仅有的一次，居然出现在本案中，这种情况是严重违背常理的，也是不符合行业规则的。综上，一审法院未能查清本案事实，认定由**付承担对吴XX水电XX装工程款的付款义务，显然与事实和法律不符。
吴XX答辩称：请求二审依法裁判。
天宁XX答辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
吴XX向一审法院起诉请求：判令天宁XX、**付立即支付水电XX装工程款380750元及利息（自2009年10月起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）。
一审法院认定事实：2008年天宁XX向XXXX公司承包位于邗江区工程后，将该工程肢解分包给**付、张XX等人建设施工，没有签订书面分包协议，其中**付承接4#、8#、18#楼及东门传达室工程。2009年10月工程竣工。工程交付使用后进行决算时，XXXX公司与蒋X拆迁XX置小区一期工程各子项目部签订决算协议书，**付、张XX等人在子项目部一栏签名。天宁XX根据该决算协议书，分别审定各分包人的工程款数额并进行结算，其中**付班组的审定价为：土建XXX.75元、水电XX装819698.14元，合计XXX.89元。扣除代扣代缴费用555690.2元，文明工地奖励费17781.54元，最终审定价为XXX.23元。天宁XX已付**付工程款XXX元。**付对该审定价有异议。
2018年12月28日，吴XX与**付因水电XX装工程款发生纠纷，扬州市公XX分局邗江分局邗上派出所出警。在派出所，天宁XX出示了对**付班组的审定价清单复印件，该审定价清单记载：**付班组（4#、8#、18#楼及东门传达室）审定价为XXX.23元，已付工程款XXX元，多付78796.77元。当时，天宁XX将审定价清单复印件上水电XX装价款819698.14元划去，并将吴XX所述的水电XX装价款数额775074.91元在旁边作了标注。
一审另查明，涉案4#、8#、18#楼及东门传达室水电XX装工程由吴XX具体负责施工，吴XX在2008年-2011年1月期间陆续从**付处领取水电XX装工程款245000元，即2008年付14万元、2009年10月10日付2万元、2010年2月11日付6万元、2011年1月31日付25000元。2019年1月23日，吴XX代**付支付水电XX装工程款33000元。上述已付吴XX水电XX装工程款合计278000元。
一审法院认为，不能认定涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的水电XX装工程系天宁XX直接分包给吴XX施工。理由：1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。吴XX主张涉案水电XX装工程系从天宁XX直接分包，依法负有举证责任。吴XX既未提供与天宁XX签订的水电XX装分包合同，又未提供直接从天宁XX领取工程款的证据，应承担举证不能的责任风险。经查吴XX从**付处领取水电XX装工程款245000元、从吴XX处领取**付的预付款33000元，均非直接从天宁XX领取。2、吴XX及**付均陈述，从**付处所领取的工程款系天宁XX委托**付代为转交，但均未能提供三方约定吴XX的水电XX装工程款由**付代为转交的证据，且委托转交亦不符合常理，依法不予采纳。3、根据天宁XX提供的《决算协议书》，**付作为涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的施工方签名，**付对其签名真实性不持异议。该《决算协议书》上并无水电XX装施工人吴XX的签名，加之天宁XX与吴XX之间从未发生过工程款往来，故不能认定吴XX与天宁XX之间存在直接分包关系。
吴XX的水电XX装工程款应由**付支付。理由：因没有证据证明吴XX与天宁XX之间存在直接分包关系，而**付作为施工方在《决算协议书》上签名，结合吴XX已收取的水电XX装工程款均系**付支付的事实，应认定吴XX与**付之间存在涉案水电XX装工程分包关系。**付将涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的水电XX装工程分包给吴XX，依法负有向吴XX支付工程款的义务。天宁XX作为涉案4#、8#、18#楼及东门传达室土建及水电XX装工程的发包人，依法应在欠付**付工程款的范围内承担连带责任。本案中，天宁XX辩称根据决算协议书审定的工程价款已超额支付**付工程款78796.77元。**付对该审定价有异议，审理中亦表示将通过诉讼途径主张权利，但其至今未提起诉讼，系其怠于行使自身的权利。因天宁XX提供的涉案4#、8#、18#楼及东门传达室审定价清单显示已超额支付工程款，而**付未能提供证据证明天宁XX未付清工程款，故不能认定天宁XX尚欠**付工程款，天宁XX依法不应承担连带责任。本案中，由于吴XX及**付均认可吴XX的水电XX装工程款尚未付清，而**付怠于行使诉讼权利导致涉案4#、8#、18#楼及东门传达室土建及水电XX装工程未能通过法定的审计评估程序确定工程造价，鉴于本案中吴XX提供的2013年2月由周天水签名的工程审核单所载水电XX装工程款775074.91元数额低于天宁XX根据决算协议书审定的水电XX装工程款819698.14元，为化解矛盾，减少讼累，依法采纳吴XX根据工程审核单确定水电XX装工程款775074.91元的主张，按照吴XX主张的比例85%计算水电XX装工程款为658813.70元，扣除**付已付吴XX水电XX装工程款278000元，尚需支付380813.70元。吴XX主张的水电XX装工程款380750元不超过该数额，应予支持。至于吴XX主张自2009年10月起按照年利率6%支付利息,因长期以来双方就本案工程款的支付主体及数额存在争议，故应自本案判决生效之日起计算并支付利息。
综上，一审依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条的规定，判决：一、**付应于判决发生法律效力之日起十日内给付吴XX水电XX装工程款380750元及利息（以380750元为基数，自本判决发生法律效力之日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回吴XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、财产保全费3530元，合计10830元，由**付负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：**付是否应向吴XX支付水电XX装工程款，一审判决确认其应付工程款金额380750元是否正确？
本院认为：**付应向吴XX支付水电XX装工程款，一审判决其应付工程款380750元正确。理由：1、2008年天宁XX承包位于邗江区工程后，将其中4#、8#、18#楼及东门传达室工程分包给**付，双方未签订书面分包协议。工程已于2009年10月工程竣工；2、XXXX公司与蒋X拆迁XX置小区一期工程各子项目部所签《决算协议书》中，**付、张XX等人在子项目部一栏签名。**付所承包的4#、8#、18#楼及东门传达室工程中的水电XX装工程系由吴XX施工；3、天宁XX根据决算协议书，分别审定各分包人的工程款数额并进行结算，其中**付班组的审定价为：土建XXX.75元、水电XX装819698.14元，合计XXX.89元。扣除代扣代缴费用555690.2元，文明工地奖励费17781.54元，最终审定价为XXX.23元，而该XXX.23元中包含吴XX所施工的水电XX装工程款；4、天宁XX已付**付XXX元，付款金额超出审定的工程款XXX.23元，即天宁XX已将其所确认的4#、8#、18#楼及东门传达室工程款包含吴XX负责施工的水电工程款付给了**付，且天宁XX支付给**付的水电工程款为879698.16元，高于吴XX所主张的水电工程款775074.91元，故**付应向吴XX支付水电XX装工程款；5、一审按照吴XX主张的比例85%计算水电XX装工程款为658813.70元，扣除**付已向吴XX支付水电XX装工程款278000元，确认**付尚需支付380813.70元正确。
综上所述，**付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人**付负担（已交）。
本判决为终审判决。