案情简介：

2013年3月26日，王xx通过劳务派遣至A公司任湖北区销售经理；2014年4月1日，王xx直接与A公司签订劳动合同，劳动合同期限至2017年3月31日。

2015年2月27日，王xx在2015年个人业务收入指标认领情况表上签字，确认湖北省指标数额。

2015年4月14日，上级主管给王xx发电子邮件，告知王xx3月份考核排名整个实体渠道组第二，邮件说明“考核分数是基于认领的指标完成情况，但是实际的工作表现和工作态度我是不认可的，”并列举6项存在的问题，其中第6项指出，上级主管出差湖北通知王xx当晚十点面见沟通未至，再打电话王xx，其未接，这些表现会在下月考核中体现。

2015年5月14日，A公司确定王xx2015年4月绩效考核最终评分为72分（总分80分），排名末位，考核评价D，备注”驻地工作未按领导要求开展，并无合理反馈；”其中，区域年度指标配分40分，得分37分，新产品推进配分8分，得分8分。5月25日，A公司发给王xx绩效沟通辅导记录表。

2015年6月10日，A公司确定王xx2015年5月绩效考核最终评分为69分，排名并列末位，考核评价为D，备注“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由；”其中，区域年度指标得分34分，新产品推进得分8分；另有6位参与考核的员工得分低于72分，考核评价为C或D。6月16日，A公司发给王xx绩效改进计划表。

2015年7月13日，A公司确定王xx2015年6月绩效考核最终评分为69分，排名倒数第二，考核评价为D，备注“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由”；其中，区域年度指标得分40分，新产品推进得分6分；另有7位参与考核的员工得分未高于72分，考核评价为C或D。

2015年7月27日，王xx队连续三个月考核结果均为D进行申诉。A公司予以回复。

2015年9月2日，A公司给王xx发送解除劳动合同通知书，载明“因您不能按照公司要求完成日常工作即不能胜任工作，公司于2015年4月、5月、6月分别对您进行沟通辅导培训后，您仍不能胜任工作。”A公司依此解除劳动关系，并向王xx支付了经济补偿和代通金。

2015年9月22日，王xx提起劳动仲裁，要求恢复劳动关系，未获支持。之后，王xx不服仲裁裁决向法院提起诉讼，变更诉讼请求为A公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，获一审法院支持；公司不服提起上诉，二审法院驳回上诉维持原判。

审理过程：

A公司称，王xx2015年3月、4月期间，消极怠工、拒不执行部门及主管交办的工作，创新业绩为零，致使4月绩效考核为D，表现出不能胜任工作。A公司是明确按照公司的《员工绩效管理办法》“凡月度考核成绩70分以下者，或排名末位者评价应当为D”的规则对员工能力进行评定，且劳动合同约定“不能胜任工作，是指以下情形之一，（一）经绩效考核确定为不合格，或者经连续二个月考核评价未达到预期的。”A公司对王xx不能胜任工作的认定，综合考虑了工作期间的业绩完成情况，及工作态度等问题，并依据2015年4月业绩考核为D而做出的认定，该认定合法合规、合理有效。

王xx不认可绩效考核结果，称A公司的不能胜任工作具有主观随意性，劳动合同约定的不能胜任工作标准“经绩效考核确定为不合格”是季度绩效考核档次，“经连续二个月考核评价未达到预期的”是月度绩效考核档次，根据《员工绩效管理办法》表述“排序落后；实际业绩、素质与预期目标有较大差距，不能胜任所在岗位工作”。

但其本人在2015年4月、5月、6月三个月业绩任务评分分别为37分、34分、40分，满分40分。新产品推进项目评分分别为8分、8分、6分，满分为8分，三个月中没有出现减分情形，专项任务项（有效完成领导交办工作）评分均为5分。王xx认为，团队中都会有末位员工，绩效考核排名末位并不一定就是不胜任工作。王xx2013年、2014年都获得优秀员工奖。王xx认为，2015年4月绩效被评定为不合格的原因是上级主管出差晚上十点多打电话，王xx因手机充电错过了电话通知导致其不满。

判决理由：

一审法院认为，一、从2015年5月和6月的绩效考核情况来看，考核得分者低于72分亦可评价为C，C级即为合格，故不能仅凭2015年4月考核得分72分认定王xx不能胜任工作。二、排名非末位亦可评价为D，即评价为D与是否排名末位无涉，而排名位次仅反映员工在参与考核的人员中考核得分的名次，与能否胜任工作不存在必然联系，故亦不能凭王xx2015年4月排名末位认定不能胜任工作。

二审法院认为，A公司援引的员工绩效管理办法不合格的规定属于季度绩效考核的四个档次之一，A公司2015年并未对王xx进行季度考核，其以季度绩效考核的标准来认定王xx2015年4月不合格、不胜任，缺乏依据。同理，王xx2015年5月、6月考核成绩皆为D不合格，亦与员工绩效管理办法规定不符。

律师评析：

本案是一起用人单位用“末位淘汰制”对员工作出了解除劳动合同的决定而引发的争议。从用人单位角度看，劳动者的绩效考核结果处于末位，就可以援用劳动合同法第四十条第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”据此解除劳动合同。但笔者认为，末位结果并不能简单等同于不胜任工作，用人单位可依据末位淘汰制行使企业自主经营权对员工管理进行调整，但不应简单粗暴直接适用解除劳动关系，理由如下：

1、劳动者能否胜任工作是劳动者与职位、从事的业务之间的匹配度，是判断劳动者能否完成岗位的一般人所能达到的水平，这一判断本身就是复杂的，需要有一套客观的科学的依据，并进行定期的中长期的绩效测评。末位排名是将劳动者与其他劳动者进行的横向比较，在这种相对的评价中，劳动者处于末位，也只能代表是落后于其他劳动者，是一种人与人之间的比较，排名代表劳动者之间的差距，这个差距不能简单粗暴的将劳动者本人与不胜任本职工作划上等号，假设劳动者处于一个优秀的团队中，那么末而不弱就是非常有可能的情形。

2、2016年最高法院进一步明确以末位淘汰制单方解除劳动合同的违法性和劳动者就此的救济选择权，也印证了笔者第一点的看法。笔者认为劳动合同法第三十九条、第四十条和第四十一条是将解雇事由法定化，而末位淘汰不管是以规章制度形式出现还是在劳动合同中进行约定，归根结底都属于当事人的意思自治范畴，不属于劳动合同法规定的法定解雇事由。

    那么，用人单位应如何适用好“末位淘汰制”以作自主经营管理？

笔者认为，用人单位可依据“末位淘汰制”对员工实行奖优惩劣，如对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，这是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度。在实务中，这一块也是劳动争议频发的地带，用人单位也应谨慎依据劳动合同约定或符合程序的合规的规章制度进行细化处理，此处笔者不展开论述。

本文贡献者：孙靓娴 律师 现就职于上海君澜律师事务所

免责声明：本文仅供学习交流，不代表律师出具的正式法律意见或建议。