朱自军律师
名为建设工程合同实为合作经营合同的效力认定
【基本案情】
2007年2月A公司与B公司签署了《XX项目中央空调系统合作协议》(以下简称《合作协议》)，协议约定，B公司作为总包为A公司开发的XX项目提供全部中央空调系统的总包服务，其中项目的中央空调系统安装工程总造价按1.3亿元人民币包干计算，并由B公司提供三十年的运营管理服务，同时A公司以其开发建设XX项目与B公司提供的中央空调系统价值相等的相应写字楼建筑面积进行置换。随后双方签订了《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》(以下简称《补充协议》)、《商品房预售合同》、《中央空调系统采购及营运合同》。最后B公司指定其关联公司C公司与A公司签署了《中央空调系统安装合同》(以下简称《安装合同》)，约定由C公司实施空调安装施工，C公司具有三级施工资质，总价包干1.3亿元。双方对《XX项目中央空调系统合作协议》、《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》及《中央空调系统安装合同》是否有效产生争议，遂诉至北京市第一中级人民法院。一审法院认为，《XX项目中央空调系统合作协议》性质为建设工程施工合同，《XX项目中央空调系统合作协议》、《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》及《中央空调系统安装合同》为无效合同。双方不服一审判决，依法上诉，现北京市高级人民法院已依法审理完毕。
【争议焦点】
本案争议焦点是《XX项目中央空调系统合作协议》和《XX项目中央空调系统合作协议补充协议》的合同性质与合同效力问题，即该两份合同的性质是否属于建设工程施工合同，以及是否可以适用建设工程施工合同的相关法律规范和司法解释以认定其合同效力。
【法院观点】
北京市第一中级人民法院认为，从《合作协议》的内容上看，B公司的主要义务为负责出资进行设计、购买设备和施工安装调试等事项，上述内容符合建设工程合同的基本要素。理由如下：
该中央空调系统的安装是与房屋的建设基本同步进行的，B公司的合同义务包括：设计、施工，最后调试完好，交钥匙给A公司，该合同的内容中包括了设计和安装工程。《建设工程质量管理条例》规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可知建设工程包括土木建筑工程、建筑安装工程和装修工程，其共同点在于工程施工完成后，其成果均构成了不动产或者添附在不动产之上难以分割、拆卸的一部分，这是建设工程合同与承揽合同在合同标的物上最本质的区别。中央空调系统属于建设安装工程，该项目除空调设备的安装之外，还涉及大量像管网铺设这样的隐蔽工程，只有经过专业的设计选型和高工调试才能成功运转。该《合作协议》中约定，从设计生产到安装施工、调试再到运营，而且要确保按时交付并验收合格。合同内容是合同目的的具体体现，A公司签订该《合作协议》就是为在其承建的"XX商城"工程中，完成中央空调系统的安装、调试工程，以达到完善"XX商城"整体功能之目的，至于能源合作只是后期的一种运营方式，并非A公司签订该合同的初衷，只有完成中央空调系统的安装后，才能谈到后期的合作问题。综上，应认定该合同属于建设工程施工合同。
B公司称该《合作协议》是投资置换合同，首先《中华人民共和国合同法》中并没有规定投资置换合同，《合作协议》中以等值写字楼面积置换的表述，只是一种付款方式，即以房屋折抵全部中央空调系统的工程款，不能以此而认定该
合同的性质即为投资置换合同。据此，B公司关于《合作协议》性质的辩解，缺乏事实和法律依据，不予采信。
北京市高级人民法院认为：
2007年2月9日，A公司与B公司签订了《合作协议》，该协议明确约定B公司为A公司开发的XX项目提供全部中央空调系统服务;A公司以其开发建设的XX项目《京房售字(2005)675号》中与B公司所提供的中央空调系统价值相等的写字楼建筑面积进行置换。双方约定了具体的置换房屋面积以及每平方米1.3万元的折算价格，同时也确认了合同成立后，同步签订《商品房预售合同》、《中央空调系统采购及营运合同》、《中央空调系统安装合同》。上述一系列行为，表明双方签订合同的目的不仅仅是单纯的安装空调，其中包含了双方以后的其他合作，该合作不仅包括安装空调及售后的服务，同时也包括以1.3万元每平方米置换房屋。为了更进一步明确合作的意向，2007年2月9日，A公司与B公司签订《补充协议》，双方在该《补充协议》中更加明确了合作的意向以及具体的操作方法，包括A公司在上述合同签订后要与C公司再行签订《安装合同》，后A公司与C公司于2007年2月9日另行签订了《安装合同》。现该工程已经基本施工完成，A公司已经为B公司办理了部分商品房的相关手续。综上，原审法院仅依据建设工程施工合同应当具备的条件，单一认定双方签订的《合作协议》为建设工程施工合同，以B公司不具备建设资质，确认双方签订的《合作协议》及《补充协议》为无效合同不妥。B公司上诉请求确认《合作协议》及《补充协议》为有效合同符合案件事实及法律规定，本院予以支持。
【纠纷观察】
近年来，随着国内基础设施建设蓬勃发展，建设工程施工合同也向复杂化发展，随着工程总承包和PPP融资建造模式的大力推行，建设工程作为一个全过程开发建设项目的部分内容，施工合同的标的可能只是全过程开发建设合同中的部分工作。实践中，不能简单地以合同形式和名称来认定合同的性质，即名为施工合同，实为合作开发经营合同的情形下，将合作开发合同简单认定为施工合同，则脱离法律和社会实践的本质，不利于保护合同当事人各方的权利义务，并有损于法律的公平正义。本案中，北京高院没有简单地按照合同名称、合同形式和引用的部分合同术语来认定合同性质，而是结合合同实质内容包含空调采购、安装、售后、运营、写字楼置换以及合同权利与义务的分担等条款和实际案件履行情况，根据法律规定认定合同有效，体现了法院对合同法基本原则的灵活运用。