违反预约合同，违约方承担何种责任？

违反预约合同，违约方承担何种责任?

湖北襄阳律师朱自军

预约作为约定将来订立一定合同的合同，并未在合同法分则中进行单列。我国现行有关预约的规定仅有两条，一是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条关于预约与本约转化规定，二是《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条关于违约责任的规定，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。

若一方当事人违反预约合同，其应承当怎样的违约责任?是实际履行缔结本约还是损害赔偿?如果是损害赔偿的话，是赔偿履行利益还是信赖利益?

预约合同作为约定将来订立一定合同的合同，其排除当事人合法的订立另一项性质相同的合同。从概念上可以得出预约的目的是将来缔结本约，但是当事人缔结预约时的动机以及之后条件变化，使得缔结本约的目的不一定是当事人的真实意思。有观点指出“预约带来的不是强制缔约意义上的实际履行，而只是临时性约束，导向损害赔偿”，当事人之所以订立预约而非本约的动机在于订立本约的时机并不成熟，预约可以在一定程度上给予当事人考虑的机会，如果采用司法手段强制性的要求当事人缔结本约，从意思自治原则看违背了订立预约时的考虑。

那么，违反预约时究竟是必须实际履行缔结本约还是损失赔偿?这两种责任承担方式主要是对预约具体演化来源侧重有所不同。

一种观点认为，罗马法的定金制度具有防止毁约的功能，因此附有毁约功能的合同可称之为预约合同[1]。有学者呼应了此观点，认为此定金为解约定金，是为买方提供一个“犹豫期”。

另有一种观点认为，预约合同起源于要物契约，目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端。

前者从正面直接为当事人反悔可能提供了依据;而后者认为随着经济发展，保护“物之交付”前的信赖利益显得尤为重要，为了使一方免受欺诈，应正面鼓励订立本约，以预约确保本约。但是两种观点归根结底并未脱离预约与本约基本关系，只是关于预约不同角度的观察产生不同的效力观点。

关于上述问题，我国司法实践中是如何操作?《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用(合同卷四)》关于预约合同章节指出：根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，我国目前实务界采必须缔结本约说。理由：

①从缔结预约的最终目的来看，就是为了将来一定时期缔结本约。必须缔结本约也符合王泽鉴的观点，其认为“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示”。

②从域外经验来看，《意大利民法典》第2932条规定：“若有缔约义务的人未履行其义务，则在有可能且不违反约定时，他方当事人可获得使未缔结的契约产生效力判决”。

③从我国法律规定来看，根据我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，既然一方当事人违约，则在可能情形下实际履行合同。

由此在学界和实务界形成“预约合同—缔结本约”通说模式。但是此通说受限于内容的确定性，预约合同内容确定性越强，则实际履行的可能性越大，反之，则不必缔结本约。

那么，若守约方主动选择解除合同并要求违约方赔偿损失时，此时应考虑损害赔偿的标准，到底是履行利益还是信赖利益?

履行利益 vs 信赖利益

按照预约的目的就是要缔结本约的通说，履行利益指的就是赔偿履行本约获得的利益。但是如果认为预约的效力仅是一种磋商，允许当事人毁约的情况下，守约方丧失的则仅是缔结本约的机会，请求赔偿的基础则为守约方未能缔结本约的信赖利益。

因履行利益与信赖利益参照选择的不同，赔偿标准的选择对于当事人而言至关重要。不同标准对赔偿额度影响很大，实践案例中也并非一律采用通说要求违约方赔偿履行利益，以下从两则案例进行分析。

1

原告诉称：2002年7月12日，原告与被告签订了《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告支付2000元意向金后即取得被告所开发的小区金轩大邸商铺的优先认购权，被告负责在正式对外认购时通知原告前来认购。该意向书同时确定该商铺的销售均价为每平方米7000元，可能有1500元左右的浮动。此后，原告按照约定支付了意向金，但被告对外发售商铺时未通知原告前来认购。原告得知被告已经对外发售商铺立即同被告交涉，被告以楼价上涨为由拒绝与原告签订正式买卖合同。被告的行为违反了双方的约定，请求人民法院判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。

在两审法院查明被告违约的情形下，就原告请求的损失赔偿如何认定?

一审法院认为由于目前被告已经将商铺全部售出，原、被告双方签订的涉案意向书已无法继续履行，应予解除，被告应承担违反预约合同的违约责任。根据涉案意向书的预约合同性质，结合被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告赔偿原告损失10000元并返还意向金2000元。

二审法院以一审法院认为被告违反预约合同约定义务为由，认为被告的违约行为导致守约方丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，被告应当赔偿原告相应的损失，并无不妥。但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定被告赔偿原告150000元。

此案中，原告请求按照本约履行利益赔偿100万元，而法院则根据其损失和双方实际情况、行业发展仅支持信赖利益15万元。

2

本案中原、被告于2006年4月12日签订了《委托设计合同》一份，约定由原告为被告公司商场装修设计，设计费用为35000元，并约定在报价、工期及质量要求相同的条件下，被告商场的装修施工应优先使用原告。原告确认不能接受竞标最低价时，被告可另选其他装修公司。合同签订后，原告依约完成了设计，被告支付了35000元设计费。2006年4月28日原告做出工程预算书，预算工程价格为734783元。5月3日，被告与北京全盛装饰工程有限公司签订《建筑装饰施工承包合同》，委托该公司对被告公司进行装修。该工程现已竣工，6月14日，双方经过决算确认工程造价为59.5万元。2006年5月20日，被告又与北京科宇建安装饰有限公司签订《装饰合同书》，委托该公司对被告公司其他楼层进行装修，约定工程总造价为31万元。

原告请求被告赔偿违约金135000元(59.5万+31万)的15%的赔偿标准。

一审法院认为一方不履行合同义务给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。被告未按约履行告知义务，擅自和第三方签订装饰施工承包合同的行为，损害了原告的期待利益，原告有权要求赔偿。但是原告要求损害赔偿金按照15%计算标准没有法律依据，故参考《北京市建设工程预算定额》中规定的利润比例予以核减。

二审法院认为，合同一方当事人不履行合同义务给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但是鉴于双方当事人认可利润率为5%，故应据其计算优高雅公司可得利益。原审法院参考《北京市建筑工程预算定额》确定利润有欠妥当，本院纠正赔偿金额为45000元。

经上述两则案例分析，第1则案例中法院支持信赖利益，但第2则案例法院支持履行利益，在违反预约合同义务的情况下，损失赔偿是否包括履行利益?这一问题可以从《合同法》第113条后半段入手分析“损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，如何判断违约方能否预见可能造成的损失呢?这里直接的判断就是时间要素，第2则案例之所以支持履行利益，原因在于被告违约与第三人签订合同的时间差仅为2个月，相比第1则案例的4年时间易于预见违约损失;其次，不同行业的风险习惯也可以进行判断，商品房买卖中房价的增长较难准确认定，受市场波动较大，所以在时间和情事方面对赔偿标准的认定更为慎重。

综上，预约合同的违约责任承担在订立内容相对确定的情况下，实践中倾向于判决继续履行缔结本约，若内容不确定或者履行不能时，可请求损失赔偿，而损失赔偿又因时间、行业习惯和市场情事等原因影响赔偿标准的确定。