日照市xx有限公司、龙xx经济补偿金纠纷二审民事判决书

律师观点分析

上诉人（原审原告）：日照市A有限公司。

法定代表人：臧某某，总经理。

委托诉讼代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龙某某，男，汉族，住五莲县。

委托诉讼代理人：秦丕亮，山东阳尔律师事务所律师。

上诉人日照市A有限公司（以下简称A公司）因与被上诉人龙某某经济补偿金纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

A公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，根据一审采信的被上诉人提供的银行交易明细，能够证实被上诉人2018年8月24日自日照北业制动系统检测有限公司取得工资3338.7元，2018年10月9日自该公司取得工资2742.9元，该事实说明被上诉人最迟自2018年7月已不为上诉人工作，否则不可能自其他单位获得工资收入。双方的劳动合同期限至2018年8月11日，到期前被上诉人已经不为上诉人工作，到期后双方没有续订劳动合同，也不存在事实劳动关系。原审认定被上诉人为上诉人工作至2018年9月明显与事实不符。2012年2月12日前被上诉人曾经长期离职，一审判决自2009年8月至2018年9月期间为工作时间不当，其中部分时间被上诉人没有为上诉人工作，双方签订的劳动合同能够证明该事实，一审计算工作年限自2009年8月开始，不符合事实。计算经济补偿按照解除合同前12个月平均工资计算，一审不按照前12个月工资收入计算不当。根据被上诉人提供的银行交易明细，可以证实其2018年8、9月的工资数额，一审以无证据为由不计算在内不当。综上，一审认定事实不当，导致判决不公，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。

龙某某辩称，上诉人上诉事实与理由与事实不符，于法无据，请求驳回上诉。一、被上诉人自2009年8月始在上诉人处参加工作以来，一直在同一单位上班，中间从未发生变化，上诉人声称其他单位为被上诉人发放工资，那是上诉人内部管理问题，与被上诉人无关，不能证明被上诉人与上诉人脱离了劳动关系及其他人身依附关系。二、被上诉人自2009年8月参加工作以来，直到2018年9月20日，工龄具有连续性，中间从未中断，上诉人声称2012年2月12日前被上诉人长期离职与事实不符。三、上诉人给职工发工资一般拖欠两个月，8月发6月份工资，9月发7月份工资，但上诉人2018年7月的工资在2018年9月并不未发放，该月工资实际是2018年10月发放的。被上诉人于2018年9月20日通知上诉人单方面解除合同时，上诉人尚未发放被上诉人7月份工资，而7月份工资是于2018年10月9日发放的，所以不应计算在内。上诉人于2018年8月24日给被上诉人发放的6月份工资，将工资拆开分作两笔发放，一笔2000元，一笔3338.7元，共计5338.7元。被上诉人工资基本在7000元左右，6月份工资上诉人分开两笔发放，额度太小，当时认为不是工资，因此被上诉人在计算平均工资时6月份工资被忽略掉。

A公司向一审法院起诉请求：1.判决A公司不支付龙某某经济补偿金64296元；2.判决A公司不支付龙某某2009年8月、9月风险金200元；3.判决A公司不支付龙某某2018年7至9月工资18048元。

一审法院认定事实：A公司与龙某某均具备合法主体资格。龙某某于2009年8月起在A公司从事电焊工作，于2018年9月20日提出辞职，并通过EMS给A公司邮寄送达解除劳动合同通知书。后龙某某向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求A公司支付经济补偿金、拖欠工资、养老保险金及返还风险金。该委经公开开庭审理，作出莲劳人仲案字〔2018〕第346-1号和莲劳人仲案字〔2018〕第346-2号仲裁裁决书，该纠纷已经过仲裁前置程序。

经审查，五莲县劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字〔2018〕第346-2号仲裁裁决书为终局裁决，一审法院在（2019）鲁1121民初48号民事裁定书中裁定驳回A公司关于不支付拖欠工资的起诉。

关于A公司是否应该支付龙某某经济补偿金、风险金问题。A公司主张，龙某某于2012年2月12日到A公司工作，双方于2012年3月5日签订劳动合同，2017年12月份因A公司资金周转困难，资金链断裂，无法继续生产经营，将公司厂房等资产出租给日照北业汽车制动系统检测有限公司。龙某某自2018年5月份开始就由该公司发放工资，已经发放至2018年7月份，通过了解该公司，系通过农商行代发工资，8月份龙某某在该公司应取得的工资3796.6元，9月份在该公司工作9天，应发工资为547.1元，因龙某某在该公司擅自旷工，该两月工资尚未发放，龙某某既然不为A公司工作，A公司无义务向龙某某支付工资。另龙某某在A公司单位工作时间应自2012年2月12日至2018年4月30日。为证实上述主张，A公司提交《劳动合同》一份、《企业资产租赁协议》一份，龙某某工资发放情况，因系其他公司直接通过银行代发，应由龙某某提供证据。龙某某质证称，《劳动合同》乙方签字为龙某某真实性无异议，但是合同内容事后A公司添加的，有关合同签订一年一签；《企业资产租赁协议》系复印件，并非原件，龙某某不予认可，即便该资产租赁协议有效，有关职工工资及职工人事档案管理也仍由A公司单位负责，如通过资产租赁协议方式转移职工的工资发放及档案，也应召开职工代表大会通过或工会研究，同时也应与职工重新办理有关合同。龙某某提交2014年1月至2018年10月银行交易明细，证明自2009年8月至2018年9月20日存在劳动关系，银行工资发放明细只能查到2014年1月；提交保险金单据一宗，证明龙某某自2009年8月始与龙某某存在劳动关系；提交2018年8、9月份龙某某工资明细，证明龙某某2018年8、9月份在A公司上班。A公司质证称，银行交易明细真实性无异议，该交易明细显示2018年8月24日龙某某自日照北业汽车制动检测有限公司取得工资，2018年10月9日再次自该单位取得工资，能够证实龙某某该期间不为A公司工作；龙某某提交的2018年8、9月份工资明细因系复印件无法确认真实性，该工资明细所显示的时间龙某某并不为A公司工作，且已经自其他单位取得工资待遇；龙某某提交的风险金单据真实性无异议，龙某某曾经在2009年8、9月份在A公司单位工作，至2011年期间龙某某多次离开A公司，该风险金已经超出诉讼时效，双方系2012年2月建立劳动合同关系。

一审法院认为，A公司提交的《劳动合同》系由龙某某本人签字确认，龙某某辩称合同内容事后A公司添加，但未提交证据予以证实，一审法院对该劳动合同予以采信；经核对，A公司提交的《企业资产租赁协议》复印件与原件一致，一审法院予以确认。A公司对龙某某提交的银行交易明细真实性无异议，一审法院予以采信；A公司对龙某某提交的2009年8月和9月风险金单据真实性无异议，一审法院予以采信；龙某某提交的2018年8、9月份工资明细系复印件，且无法证明其主张，一审法院不予采信。依据A公司提交的《企业资产租赁协议》，日照北业汽车制动系统检测有限公司系租赁A公司资产，A公司企业被租赁，只是发生的企业所有权与经营权的分离，A公司作为独立主体的地位并没有改变，用人单位仍是A公司。且劳动合同具有很强的人身隶属性，建立在双方信任的基础之上，本案A公司在租赁协议签订后并未与龙某某解除或终止劳动合同，龙某某对该租赁事实也不知情，因此A公司不能仅凭该《企业资产租赁协议》主张劳动合同主体已经发生变更。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方劳动合同约定期限为2012年2月12日至2018年8月11日，但根据龙某某提交的风险金单据，龙某某2009年8月即在A公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，A公司未提交证据证明龙某某在2009年8月至2012年2月12日曾经离职过，即A公司未提交证据证明龙某某的工作期间，结合A公司于2018年9月22日收到龙某某解除劳动合同通知书的事实，一审法院认定龙某某工作期间为2009年8月至2018年9月。本案中A公司未依法为龙某某缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，A公司应当向龙某某支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《山东省企业工资支付规定》第四十三条的规定，企业与劳动者因工资发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。本案A公司未提供证据证实龙某某2018年8月、9月的工资数额，因此，龙某某请求按解除劳动关系前十二个月的平均工资6768元计算经济补偿金，一审法院予以支持，即A公司应支付经济补偿金64296元（6768×9.5个月）。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。龙某某要求返还2009年8月、9月收取的风险金200元，一审法院予以支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，A公司不能提供证据证明龙某某的工作年限及拖欠工资数额，应当承担举证不能的法律后果。A公司未依法为龙某某缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬，龙某某解除劳动合同时请求支付经济补偿金，符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回A公司的诉讼请求；二、A公司支付龙某某经济补偿金64296元，风险金200元，以上共计64496元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由A公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议主要问题系上诉人与被上诉人劳动关系存续期间及经济补偿金计算依据问题。

关于上诉人与被上诉人劳动关系存续期间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被上诉人自2009年8月至上诉人处工作，上诉人主张2012年2月12日前被上诉人曾长期离职，部分时间被上诉人没有为上诉人单位工作，被上诉人工作年限从2009年8月起算不当，对于该主张上诉人未提供证据证明，且上诉人未提供证据证明2012年2月12日前双方曾解除劳动合同，一审认定被上诉人与上诉人自2009年8月起存在劳动关系并开始计算工作年限并无不当。2012年3月5日双方签订书面劳动合同，被上诉人继续为上诉人提供劳动，上诉人为被上诉人发放工资。被上诉人工资账户显示2018年8月24日、2018年10月9日收到日照北业汽车制动检测有限公司支付的工资，上诉人主张其于2017年12月将企业租赁给日照北业汽车制动检测有限公司，日照北业汽车制动系统检测有限公司自2018年5月始为被上诉人发放劳动报酬，被上诉人与上诉人之间已不存在劳动关系，对此被上诉人不予认可。上诉人虽然提供了与日照北业汽车制动系统检测有限公司签订的《企业资产租赁协议》，该协议是否实际履行上诉人未提供证据证明，上诉人亦未提供证据证明在此期间已与被上诉人解除劳动合同，被上诉人的用人单位主体已变更为日照北业汽车制动系统检测有限公司，故现有证据不足以证明自2018年5月起上诉人与被上诉人已不存在劳动关系。上诉人与被上诉人劳动合同期限为2012年2月12日至2018年8月11日，被上诉人主张合同到期后其持续工作至要求解除劳动合同时，上诉人未提供证据证明被上诉人停止工作的时间，且上诉人认可被上诉人2018年8月及9月在工作场所上班，只是工作单位变更为日照北业汽车制动系统检测有限公司且被上诉人存在旷工情况，根据举证规则结合当事人的陈述，一审法院认定被上诉人工作期限计算至2018年9月亦无不当。综上，一审法院认定被上诉人工作期间为2009年8月至2018年9月正确，本院予以维持。上诉人关于一审认定被上诉人工作年限错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于经济补偿金计算依据问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案被上诉人工作年限为9年１个月，经济补偿应计算9.5个月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《山东省企业工资支付规定》第四十三条的规定，企业与劳动者因工资发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。被上诉人主张每月工资上诉人拖后两个月发放，2018年8月24日、2018年10月9日发放的系2018年6月及７月的工资，2018年8月及9月的工资尚未发放。上诉人未提供证据证实被上诉人工资发放周期及2018年8月、9月的工资数额，应承担举证不能的不利后果，一审按照被上诉人请求按解除劳动关系前十二个月的平均工资为6768元计算经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。上诉人关于一审未按照解除合同前12个月平均工资计算经济补偿金不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。