前言

挂靠人是否会构成职务侵占罪，最容易产生争议的主要是两点：

1.是否符合职务侵占罪的主体要件

2.是否符合职务侵占罪的客体要件

而部分地方公安机关、检察机关和法院通常认为挂靠人本质上不是公司的员工，不具备犯罪主体要件，因此往往不予刑事立案或不予起诉或判决不构成职务侵占罪。

有部分公检法机关认为，挂靠人使用和占有的都是自己的财产，并不是公司的财产，因此从犯罪客体的角度也无法认定构成职务侵占罪。这么认定是对的吗？

案例

笔者认为，在通常情况下，上述依据和理由是能够站得住脚的，但不能以此适用于挂靠人的全部行为。比如：

甲挂靠某房地产公司成立一家分公司开发一个楼盘，双方约定由甲自筹资金、自主销售、自负盈亏，不向公司交管理费等费用。甲担任分公司的负责人。在实际经营中，甲以分公司的名义从银行贷款，但该笔贷款并未用于分公司经营，而是转入了甲成立的另一家公司账户，具体用途不明。最终，房地产公司被银行起诉后，承担了该笔债务。

甲的行为是否构成犯罪呢？

分析和结论

笔者就从主体和客体两个方面对上述案例作简单分析：

一、关于贷款是否属于公司财产的问题，我认为贷款不属于甲自行筹措和投入的资金，而应当认定为公司的融资，应当认定为公司的财产

甲作为分公司的负责人，实质上是挂靠公司进行房地产开发。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条的规定，“挂靠”主要解决的个人从事开发或建设所涉及到的行政管理方面的资质问题，并不解决挂靠人与被挂靠人之间的其他法律关系。

因此，所谓的“挂靠”仅仅是指甲以分公司的名义进行开发建设、销售和办理相关的建设开发、销售行政手续，并不包括以分公司名义融资等非行政管理类事务。虽然甲与公司约定分公司的经营和盈亏由甲自行负责，但该约定的前提是仅仅针对甲自行筹措资金投入开发、自行销售，公司不投入资金建设也不分配其应得利润。

而事实上，甲在担任负责人期间以分公司名义从银行获取贷款不属于其自行筹措资金的范畴，仍然属于利用其分公司负责人的身份和职务便利，以分公司名义从事与开发资质无关的民事行为，并最终将行为结果（贷款）通过其名下公司占为己有。其实质上是在挂靠范围以外以职务行为侵占了公司财产的行为。

二、关于甲的身份问题，我认为甲同时具有挂靠人和公司职工的双重身份，符合职务侵占罪的主体要件

在开发资质管理方面，甲是挂靠公司的实际开发人，在不需要公司投入资金的情况下，由其自行承担挂靠经营行为的法律后果，完全基于因挂靠需要而产生的法律责任，公司对外承担责任后可向甲追偿。因此，挂靠人的身份只限于其从事挂靠开发经营行为。

而从银行贷款已经不属于挂靠经营行为，更不是自行筹措资金的行为，而是必须以公司名义和负责人的身份（公司职工身份）从事的公司经营行为，不是项目挂靠经营行为。此时，甲利用的即是其作为分公司负责人的身份和职务从事与挂靠无关的行为，应当认定其是公司职工，符合职务侵占罪的主体要件。

所以，我认为，根据《刑法》第271条之规定，甲在担任分公司负责人期间，利用职务和工作上的便利，侵吞公司资产，性质恶劣，严重损害公司的利益，且数额巨大，其行为已经涉嫌构成职务侵占罪。公检法仅仅以“挂靠”这一形式否定甲职务侵占的实质是错误的。

依理，实际控制人也可以是职务侵占罪的主体。