一、保证金的种类

在建筑工程施工领域中，承包人支付一定金额的保证金是常见做法。根据合同约定，承包人支付的保证金通常分为三种：

1.投标保证金，主要是承包人在参与竞标时缴纳的保证金，未中标的可以立即退还。中标后，投标保证金可能会根据约定转化为履约保证金。

投标保证金的金额，根据《招标投标法实施条例》第26条的规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。而且招标人不得挪用投标保证金。

2.履约保证金，是承包人对自己能够按照施工合同约定的时间、进度施工所支付的一定金额的保证金，是对自己可能违约的一种担保。

关于履约保证金的金额，根据《招标投标法实施条例》第58条的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

3.工程质量保证金，是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质量保证金可以用现金的方式，也可以用保函的方式履行。

工程质量保证金的金额，《建设工程质量保证金管理办法》第7条规定发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

4.根据《招标投标法实施条例》第66条的规定，如果招标人超出法律规定的比例收取相关保证金的，除责令改正以外，还可能面临5万元以下的罚款，并且赔偿损失。

二、履约保证金与质量保证金

1.两者的本质都是对承包人施工行为的一种担保，因此在《建设工程质量保证金管理办法》第6条中就规定：在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。

2.履约保证金可以约定退还的时间和标准，比如双方可以约定在完成封顶后或其他节点退还部分或全部履约保证金。

3.质量保证金只能在竣工验收后的满足一定期限和质量条件时才予以退还，这个期限在法律上叫做缺陷责任期，期限一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。根据《建设工程质量保证金管理办法》第10条的规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

4.质量保证金的返还并不是以“无质量问题”为前提，而是以“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任”为前提，也就是说即使存在质量问题，只要承包人履行约定的维修、重建等责任，发包人在缺陷责任期满后也应当返还质量保证金。退还质量保证金也并不意味着免除承包人的继续维修等责任。

三、保证金的退还

1.投标保证金的退还：由招标人退还

（1）投标人在招标截止时间前通知招标人撤回投标文件的，招标人应当在收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还保证金。

（2）投标人在投标截止后撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

（3）开标后，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

（4）投标文件中约定投标保证金在中标后转化为履约保证金的，则不适用上述退还投标保证金的规定。

（5）如果招标人未按规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，除责令改正以外，还可以处5万元以下的罚款并且赔偿他人的损失。

2.履约保证金的退还：

（1）双方根据合同约定退还，比如约定根据工程进度按比例退还，或与工程款的支付同步退还等等。

（2）因收取履约保证金后不得再预留质量保证金，因此双方可以约定在竣工验收后只退还部分履约保证金，剩余的履约保证金相当于质量保证金，在缺陷责任期满后依法退还。

3.质量保证金的退还：由发包人退还

在未收取履约保证金的情况下应当预留质量保证金，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

四、如果履约保证金由发包人指定的第三方收取，谁承担返还的责任？

1.根据合同相对性原则，发包人负有直接的返还责任。不管是谁实际收取了履约保证金，发包人均是保证金合同（可以是单独的合同也可以是施工合同中的条款）的相对人，负有返还履约保证金的义务。

2.第三方作为发包人指定的实际收款人，如果在收到履约保证金后将款项全部向发包人支付完毕，第三方不应承担返还履约保证金的责任。但是，如果第三方一直占有履约保证金或实际使用了履约保证金的，因发包人并未同意或授权其继续占有或使用，所以应当认定第三方占有和使用的行为已经破坏了该保证金具有的特定性和作用，损害了发包人和承包人基于履约保证金所享有的利益，应当负有返还的责任。

3.第三方返还保证金的，可以向发包人返还。如果承包人已经通过诉讼等司法渠道请求第三方返还保证金的，第三方首先不应当向发包人返还，而是根据生效文书的裁判决定是否返还以及向谁返还。

五、如果履约保证金由实际施工人支付，谁有权主张返还？

1.从合同名义上来看，承包人可以要求返还履约保证金。

2.涉及到实际施工人的案件中，建设工程施工合同及其他相关联的合同很可能会因为存在借用资质或违法分包等情形而被认定为无效，在此情况下，相关合同关于履约保证金的约定对各方均是无效的，因此实际施工人可以不受以上合同的约束直接要求发包人返还履约保证金。

3.从另一方面讲，承包人在支付履约保证金时只是在其中起到一个转付的作用，实际的款项均是来源于实际施工人，因此，实际施工人是可以向发包人主张返还保证金的。

六、发包人或指定收款方挪用履约保证金的，是否构成犯罪？

1.关键在于挪用的一方是否具有非法占有的目的。而在建设工程领域，一般情况下，只要工程项目本身是真实的，即使发包人挪用了履约保证金，也不能认定为非法占有，因为金钱性质的履约保证金是可以由发包人占有、使用和收益的，发包人基于合法占有保证金后而使用并最终导致无力返还保证金的，不能认定为非法占有的目的成立，只能要求发包人承担相应的民事责任。

2.如果是指定收款的第三方挪用的，因第三方只是代为收款和保管，在未征得发包人同意或授权的情况下挪用保证金的，当承包人或发包人要求其返还保证金而无力返还的，则涉嫌构成刑事犯罪，具体罪名可能是侵占罪。

以上就是笔者关于建设工程领域中存在的三种比较常见的保证金的浅显汇总和分析。