一、实践中实际施工人的主要类型

实际施工人是建筑施工类案件中的常用概念和非常重要的一方当事人。但实际施工人主要由最高院的司法解释予以规定，在《民法典》以及《建筑法》等法律法规中并没有明确的实际施工人概念。

那么，根据司法解释的规定，实际施工人从字面意思来理解的话，主要包括以下几种：

实际施工人的主要类型

虽然都可以称呼为实际施工人，但在法律上的地位和权利还是有明显的区别。

二、法律意义上的实际施工人

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，以及《最高法民一庭21-22年建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要》的意见，享有“法定权利”可以直接向发包人主张工程款的实际施工人主要就是2类，即上图中的实际施工人B和实际施工人E。

只有这两种实际施工人才有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定直接向发包人或承包人主张权利。其他四种类型的实际施工人只能根据合同相对性原则向其合同相对人主张权利。

三、实际施工人所享有的权利

实际施工人的权利

1.实际施工人A---挂靠

挂靠，在法律上叫做借用资质，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

这是实践中最主要的一种“实际施工人”。他的权利如下：

（1）向承包人主张工程款：也就是向被挂靠单位主张款项，主要依据为双方之间所签订的合同以及实际完成的工程。

（2）行使代位权主张工程款：主要是基于被挂靠单位向发包人主张工程款的权利，但是被挂靠单位又怠于行使自己的权利，在这种情况下实际施工人A可以根据《民法典》第535条的规定行使代位行使被挂靠单位的权利，以发包人为被告提起代位权诉讼。

（3）可能存在的风险：但是因为挂靠而与发包人签订的施工合同可能会被认定为无效，所以工程款的确定主要以施工合同无效为前提结合建设工程经验收是否合格，根据《民法典》第793条的规定确定工程价款。

2.实际施工人B和E---单一转包和单一违法分包

这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的两类实际施工人，根据该司法解释及民法典合同编的相关规定，这两类实际施工人的主要权利如下：

实际施工人B和E的权利

（1）向承包人主张工程款：基于双方之间的合同以及实际完成工程量。

（2）直接向发包人主张工程款：主要是基于司法解释第43条的规定，发包人在欠付承包人工程款范围内承担付款责任。而发包人欠付承包人的工程款金额原则上应当由发包人举证。

（3）行使代位权：这是司法解释第44条的规定，实际施工人行使的权利本质上还是承包人对发包人的工程款请求权，只是代位行使，与前面所讲的直接向发包人主张工程款的权利是不一样的，第43条规定的是实际施工人的法定权利，而不是代位行使的权利。

至于以上3种权利如何行使，由实际施工人自行确定。

3.实际施工人C（多层转包）、D（合法分包）、F（多层违法分包）

他们既不能像A一样向承包人主张权利，更不能像B和E一样向发包人主张权利，只能向自己的合同相对方主张权利，具体如下图：

就像最高院法官会议所阐述的一样，首先还是要遵守合同相对性的原则，发包人原则上只有向承包人付款的义务和责任，而对再下一级的转包人或分包人并没有付款的义务，因此再后面的实际施工人也只能向其直接的合同相对人主张权利。