案件描述

【案件基本案情】

原告出生于1954年2月7日，户口在镇德桥镇**村，现住常德市区长胜桥居委会。2013年2月起在被告厨房从事传菜工作，月工资1300元。

2014年3月6日上午10点多，原告周**在被告厨房不慎滑倒，导致其右手受伤，经鉴定医疗终结时间为20周，需要一人陪护一个月，后期康复费用预计1000元，鉴定费1000元。医疗费已由被告全部垫付结清，被告已经支付了原告3、4、5月份的工资，即已经支付的误工费3640元。

【医疗费汇总】

日 期时 间单据编号金额备 注

2014.03.0600026582610.5挂号

11：11019660811484.8照1套腕关节正侧位

11：58019464277384.8

11：580194642781215固定手术、麻醉

13：**0194643282291.2药费

2014.03.1111：22019536342682药费

2014.03.1409：1**019465311482药费

2014.03.1908：36019573357084.8照1套腕关节正侧位

09：09019573395X90.4药费

2014.03.2609：5**0194676359123药费

2014.04.1009：22019491403884.8照1套腕关节正侧位

10：50019539563990.4药费

2014.04.2907：58019592832784.8照1套腕关节正侧位

合计1398.5另有看望时用了155

【现原告要求被告赔偿】

被告已经支付了原告3、4、5月份的工资，即已经支付的误工费3640元，与医药费总计支付了5193.5元。现原告请求以下项目：

1.未支付的医疗费84元;

2.后期医疗费1000元;

3.未支付的误工费(按20周计算，1300元/月)2426.67元;

4.护理费2400元;(按80元/天计算)

5.伤残赔偿金23414*20*10%=46828元(按城镇户口计算);

6.精神抚慰金5000元;

7.交通费500元;

8.鉴定费1000元;

以上合计59238.67元。

【法律关系分析】

本案原告以劳务合同关系纠纷提起诉讼。而根据原告的诉求本意判断本案应属于提供劳务者受害责任纠纷，双方形成的是劳务合同法律关系。

而实际上，从法律法规及相关规定来看，结合多地的审判实践，此案完全可以按照劳动合同关系处理，人身伤害以工伤处理，因为相关规定并没有禁止达到退休年龄或开始享受农村基本养老保险的农民工与用人单位形成劳动关系，只要与用人单位形成了事实上的劳动关系就应当予以认定。事实上，有很多这样的农民工还在为了生活在城市里打工，如果不能以劳动合同关系进行处理，对农民工的保护是极其不利的，因为许多用人单位正是利用了这个看似不完善的法律漏洞，但实际上这个漏洞是可以不存在的，也是不应当存在的。

本案不能以雇佣关系处理，从处理劳动关系或类似劳动关系的实体法律上看，包括《民法通则》、《劳动合同法》或之前的《劳动法》、《侵权责任法》在内的众多法律均不存在“雇佣”、“雇主”、“雇员”、“雇佣活动”或“雇佣关系”等法律用语，更没有关于此类的实体法律规定，只有2004年的《人身损害赔偿解释》第9条和第11条关于“雇员”、“雇主”、“雇佣活动”和“雇佣关系”的规定，但根据法律效力规则，新法优于旧法、高位阶法优于低位阶法的规则，最高人民法院发布于2004年的《人身损害赔偿解释》与由全国人大常委会于2010年制定实施的专门调整侵权法律关系的《侵权责任法》明显存在冲突，根据上述法的效力规则，应当适用新的高位阶法即《侵权责任法》的规定确定双方的法律关系，即根据《侵权责任法》第35条的规定，本案原被告双方之间是劳务合同关系，不是原告主张的雇佣关系。

另外，从相关程序性规定来看，从最高人民法院分别于2000年、2007年和2011年颁布的三个《民事案件案由规定》分析，2000年的《民事案由规定》在第一部分“合同纠纷案由”第“四十、劳务(雇佣)合同纠纷”项下规定了“139.劳务(雇佣)合同纠纷”，在第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”第“九、特殊侵权纠纷”项下规定了“222.雇员受害赔偿纠纷”，2007年的《民事案由规定》在第四部分“债权纠纷”第“十、合同纠纷”项下规定了“110.劳务(雇佣)合同纠纷”，在“十一、特殊类型的侵权纠纷”项下规定了“120.雇员受害赔偿纠纷、121.雇主损害赔偿纠纷”，2011年的最新《民事案由规定》在第四部分第“十、合同纠纷”项下规定了“122.劳务合同纠纷”，在第九部分第“三十、侵权责任纠纷”项下规定了“344.提供劳务者致害责任纠纷、345.提供劳务者受害责任纠纷”。从以上案由的发展历程来看，已经从明确规定雇员转变为了提供劳务者，该程序性规定的变化也从一个侧面反映和顺应了实体法律的变化，并与实体法律即《侵权责任法》保持了同一性，因此从程序规定来看，也应当按劳务合同关系处理。

第35条规定的“个人之间提供劳务的”，其中“个人”包括了个体工商户，《民法通则》第二章《公民(自然人)》第四节《个体工商户、农村承包经营户》第二十六条规定“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”。从以上规定可以看出，个体工商户即为个人。

另外，承担责任的前提是“因劳务”而使自己受伤害的。因劳务之外的活动受伤害的，不在赔偿范围内。35条规定采用的是过错责任原则，即原告应对自己的主张和被告的过错承担举证责任，而被告对自己无过错这一消极事实没有举证义务，否则原告应承担举证不能的不利后果。

【法律依据分析】

本案涉及到的法律主要有《民法通则》、《民通意见》、《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》、《精神损害赔偿解释》、《民诉法》、《民诉意见》、《民事诉讼证据规则》以及相关3个《民事案由规定》。

1、就本案而言，从原告的诉求来看，结合案件事实，应根据《侵权责任法》第35条、《民法通则》第131条、《人身损害赔偿解释》第2条以及《民事案由》的相关规定确定双方的法律关系和过错，并确定双方责任承担比例;

2、根据《人身损害赔偿解释》第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第25条、第31条、第35条的规定、《精神损害赔偿解释》第8条、第9条、第10条、第11条的规定、《民法通则》第131条的规定、《人身损害护理依赖程度评定》(GA/T800--2008)的相关规定确定相关赔偿;

3、根据《民事诉讼法》第72、73、78条规定、《民诉意见》第155条规定、《民事诉讼证据规则》第29、55、59、69条规定确定原告证据是否真实、合法。

【诉讼请求分析】

根据湖南统计局发布的2013年统计调查数据：

1、城镇居民人均可支配收入23414元;

2、农村居民人均纯收入8372元;

3、城镇居民人均消费性支出15887元;

4、农村居民人均年生活消费支出6609元。

(一)、对原告请求的未支付的医疗费、误工费和鉴定费无异议;

(二)、对原告请求的后期医疗费1000元、护理费2400元(按80元/天计算)、伤残赔偿金23414*20*10%=46828元(按城镇户口计算)、精神抚慰金5000元和交通费500元持异议。

1、后期医疗费：原告自3月6日摔伤至进行法医学鉴定之日止，除了摔伤当日在医院的治疗外，没有任何证据证明再次治疗的情形发生，自法医学鉴定之日至今也无任何证据证明进行过康复治疗，因此，原告主张的所谓后期医疗费并没有实际发生，也不是鉴定结论确定必然发生的费用，根据《人身损害赔偿解释》第19条的规定，原告主张后期医疗费没有事实和法律依据。

2、护理费：鉴定意见中的“限壹人陪护壹月(因需长时间石膏外固定)”没有法律依据，评定时机错误，应在治疗终结后进行，因此，鉴定意见不能作为审理和判决的依据。

根据《人身损害护理依赖程度评定》(GA/T800--2008)第2.8描述护理依赖是指躯体残疾者和精神障碍者需经他人护理、帮助以维系日常生活。

第2.9的描述，“护理依赖程度”是指“躯体残疾者或精神障碍者需要他人帮助的程度”。

3.1评定原则

护理依赖程度的评定应遵循实事求是的原则，以伤害因素对人体直接造成的损害及并发症和后遗症导致日常生活能力或日常生活自理能力丧失为依据，综合评定。

3.3.1躯体残疾者护理依赖程度评定，应在其治疗终结后进行。

3.4.1护理依赖程度等级

护理依赖程度等级

a)完全护理依赖;

b)大部分护理依赖;

c)部分护理依赖。

4.1.2评定分值

注1：看护，是指为了防止躯体残疾者在进行床椅转移，行走，上、下楼梯，大、小便等日常生活活动时出现摔倒、跌下等危险，而需他人经常照看。

4.2.1.1日常生活活动能力项目总分值为100分。

4.2.1.2总分值在61分以上，日常生活活动基本自理，为不需要护理依赖。

附录B

(资料性附录)

护理依赖赔付比例

护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：

a)完全护理依赖100%;

b)大部分护理依赖80%; - ˉ

c)部分护理依赖50%。

根据以上规定，原告不具备护理依赖基础，不需要人员护理，对方应当区分护理和临时照顾的不同，原告主张护理费不应支持。

3、伤残赔偿金：计算标准错误，应当以上一年度农村居民人均纯收入为标准计算。2013年度农村居民纯收入为8372元。

原告户口是在镇德桥镇枫树口村，现住常德市区长胜桥居委会。没有证据(居住证、工资单等，相关证人证言是否有证人出庭作证)证明其经常居住地是在城镇。

(2)计算期限错误，应当计算19年，而不是20年。

原告出生于1954年2月7日，事发时就已经年满60周岁，根据《人身损害赔偿解释》第25条的规定，伤残赔偿金在计算时，自定残之日起按二十年计算，但“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”，根据《民法通则》第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数，所以应以19年为标准计算。

4、精神抚慰金：根据《人身损害赔偿解释》第18条规定，请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《精神损害赔偿解释》的规定，后者第8规定，致人精神损害，但未造成严重后果的，一般不予支持，第9条规定，致人残疾的，精神抚慰金即为残疾赔偿金，第10条规定，赔偿数额应当根据多个因素确定，包括侵权人的过错、侵权行为造成的后果、侵权人的获利情况等，第11条规定受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。

本案原告伤愈后并不影响其器官功能，恢复时间不长，也没有外表美观影响，根本未造成严重后果，且受害人对结果的发生具有不可推卸的责任，被告已经对员工进行过安全要求和平时工作注意，并采取了相关安全措施，厨房属无水厨房，对结果的发生没有重大过错，更没有因此获利，因此，原告的精神损害赔偿请求不应支持。

5、交通费：根据《人身损害赔偿解释》第17条、第22条的规定，交通费是因就医治疗支出的费用，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，且以正式票据为凭。本案中就医治疗的交通费用是由被告支付的，且在当天就医治疗时并无陪护人员，也无住院或转院费用，其后来的治疗总计有7次(从门诊医药费收据时间来看分别为3月6日、3月11日、3月14日、3月19日、3月26日、4月10日和4月29日)，只有7次的治疗过程，交通费根本不可能达到500元，所以原告的请求不应支持;

【证据分析】

(一)、医疗费单据：是否提交，是否属实

(二)、交通费单据：是否提交，是否基于治疗而支出的合理人数的费用

(三)、康复治疗的证据：没有就不能支持后期治疗费

(四)经常居住地为城市的证据：

1、居住证

2、工资单

3、居委会证明的，要出庭作证，《民诉法》第72、73条，《民事诉讼证据规则》第55条，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，第69条规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。

(五)鉴定意见书：本鉴定意见书还存在其他瑕疵，一是缺少对鉴定人鉴定资格的说明;二是鉴定意见只有检验规范，缺少法律依据和判断标准;三是鉴定人没有出庭接受当事人质询;因此，鉴定意见不能作为认定事实的证据，只能作为意见性参考。

1、鉴定人员应当出庭接受质证，《民诉意见》155条的规定，《民诉法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭凭证，拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

2、根据《人身损害护理依赖程度评定》(GA/T800--2008)第3.3.1的规定，“躯体残疾者护理依赖程度评定，应在其治疗终结后进行”，而对方的鉴定是在事故发生后不到贰拾周的时间做出的，因此，鉴定意见中的“医疗终结时间为贰拾周，限壹人陪护壹月(因需长时间石膏外固定)”本身就存在冲突，且鉴定机构判断是否需要陪护没有明确的法律依据或标准，只是鉴定机构一家之言，因此，鉴定意见不能作为审理和判决的依据。

3、《民事诉讼证据规则》第29条，规定“审判人员应当对鉴定书审查是否具有下列内容：

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

(二)委托鉴定的材料;

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;鉴定结论不全面;

(四)对鉴定过程的说明;

(五)明确的鉴定结论;

(六)对鉴定人鉴定资格的说明;本鉴定结论没有此内容;

(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章”

第59条鉴定人应当出庭接受当事人质询。