非法吸收公众存款犯罪涉及被害人人数多，赃款追缴难度大，不仅影响一方社会稳定，而且是涉诉信访的重要成因，直接干扰人民法院的正常审判活动。正确、慎重处理非法吸收公众存款犯罪案件，准确认定案件性质，妥善解决案件审理中的各种问题，具有重要的现实意义。
一、非法吸收公众存款与民间借贷的区别
最 高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”应当同时具备 “违法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”四个特征，这是认定非法吸收公众存款犯罪应当把握的内容，也应当是非法吸收公众存款犯罪与民间借贷的主要 区别。
司法解释出台之前，司法实践中对非法吸收公众存款犯罪可能存在着认识不到位的问题，认为非法吸收公众存款与民间借贷是“量变”到“质变”的过程，民间借贷达 到一定的规模就可以认定为非法吸收公众存款犯罪；或者认为两者可以用“是否归还”进行区分，已经归还的不再是非法吸收公众存款，没有考虑借款本身具有风 险；此外，被害人是否上访也会成为左右案件性质的因素，司法部门会基于上访压力作犯罪认定。对于非法吸收公众存款与民间借贷之间的区别，还可从以下几个方面分析判断：
（一）从立法的演变看。1995年6月30日 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，首次将非法吸收公众存款规定为犯罪，决定的内容突破了中国“杀人偿命，欠债还钱”的传统说法，表明非法吸收公众存款是经济社会形势发展的新型犯罪，然而国家的民事立法中又对民间借贷作出了相应的规定，这就要求我们对“欠债”者应当承担的责任 进行研究，审判实践应当存在由民事法律调整的民间借贷行为，需要由刑事法律调整的只能是承担“还钱”责任之外的“欠债”行为，刑事法官应当充分认识到刑法 并没有“欠债不还钱”需要承担刑事责任的相应规定，我们不能仅仅依据借款规模、是否还款等等因素简单判断行为的性质。
（二） 从行为的目的看。非法吸收公众存款犯罪是破坏金融管理秩序的犯罪，客观方面一是“非法吸收公众存款”，一是“变相吸收公众存款”，我们认为行为人充当银行 或者其他金融机构的角色，违反规定向他人借款转借谋利等经营资金的行为，是标准的“非法吸收公众存款”行为，应当是刑法界入“民间借贷”的主要原因；行为 人“拆东墙，补西墙”，依靠借款来还款，被借款者已成为借款者眼中的“银行或者其他金融机构”，行为人此时看重的是“款”而不是“借款人”，这种行为可以 理解为刑法规定中的“变相吸收公众存款”，当然行为人不区分对象大规模借款，进行其他根本不可能盈利的行为，导致被害人损失的，也可以参照“拆东墙，补西 墙”来认定行为性质。行为人基于生活、生产需要的借款行为，不能还款属于正常的经营风险，认定为非法吸收公众存款时应当慎重。
（三） 从行为的演变过程看。非法吸收公众存款犯罪一般会有一个演变过程，行为人往往首先向亲戚、朋友借款，然后通过亲友向他人“借款”，最后向其他不特定的公 众，甚至放高利贷的人“借款”。行为人最初的借款行为，一般不应认定为“非法吸收公众存款”，因为民间借贷是合法的民事行为，不符合“违法性”特征；向亲 友借款并不需要公开宣传，不符合“公开性”特征；向亲友借款约定的利息也不一定太高，“利诱性”特征不明显；借款对象特定，不符合“社会性”的特征。行为 人向社会不特定公众“借款”，本身具有“社会性”特征，一般也会符合非法吸收公众存款的其他特征，构成非法吸收公众存款罪可能没有问题，但在审判实践中通 常没有核减最初阶段的借款，更不会对中间阶段的“借款”进行具体分析。
二、刑民交叉问题的处理
人民法院在受理或者审理、执行民间借贷纠纷案件过程中，发现当事人涉嫌非法吸收公众存款犯罪的，通行的做法是裁定驳回起诉、中止审理、中止执行，向侦查机关移送犯罪嫌疑线索、材料，等待刑事犯罪案件侦查与追赃结果，然而也有例外的情形，最高人民法院公报2011年第11期刊载的浙江省德清县人民法院报送的案例，认为民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款的，并不影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的有效性，案件无须中止审理，肯定了司法实践中可以刑民并行的做法。同时，审判实践中的问题远非如此简单，还有以下的问题需要面对：
特 定被害人在非法吸收公众存款案件立案侦查前，向人民法院提起民事诉讼以后，人民法院由于从诉讼的个案中难以发现涉嫌犯罪问题，会依据民事法律对“民间借 贷”案件正常审理，对案件及时调解、判决作出处理，这种情况在司法实践中比较正常。但是，检察机关审查相关被告人的非法吸收公众存款犯罪时，发现经过民事 处理的“民间借贷”事实上是被告人犯罪事实的一部分，进而对符合条件的部分又再行向人民法院起诉，于是又一种刑民交叉的形式出现了。
虽 然相关的“民间借贷”已经人民法院调解或者判决，但这些“民间借贷”确实符合非法吸收公众存款的构成要件，也在犯罪追诉时效之内，人民法院没有理由从犯罪 数额中核减，应当确认、认定“民间借贷”为非法吸收公众存款犯罪，但是作如此的认定又带来了新的问题，即刑事判决的作出是否会影响原民事裁判的效力。
由 于所谓的“民间借贷”行为应当认定为刑事犯罪，所以对此适用民事法律规定处理并不恰当，因为在非法吸收公众存款案件中被告人仅需要退还吸收的存款数额，无 需承担约定的利息，并且被害人取得的利息亦应从犯罪数额中核减或作为非法所得予以追缴。原民事裁判的效力是否受到刑事判决的影响，不仅关系到案件性质的认 定，还关系到刑事判决中未退赃款的处理，需要引起人民法院的重视，我们认为可以启动审判监督程序撤销民事裁判，当然首先应当由权威部门作出规定。
此 外，审判实践中还存在着更为特殊的情况，非法吸收公众存款犯罪中的部分事实不仅作为民事案件处理，而且民事裁判已经履行或者部分履行，对于已经履行的部分 是否需要执行回转，不仅关系到民事裁判、执行的效力，而且关系到特定被害人与全部被害人的公平保护问题，也需要引起人民法院的重视，这一问题的解决只能建 立在解决前述问题以后。
考虑到已作民事案件处理的案件数量较少，建议使用临时性的过渡办法，即通过公检法之间的内部协调，暂时明确只要经过民事诉讼程序处理的“民间借贷”案件，即不再作为非法吸收公众存款犯罪认定。
三、刑事被害人损失应否进行处理
对于被告人主动退出的赃款、司法机关利用职权追回的赃款、被告人亲属代为退出的款项，及时发还或在人民法院判决后发还给被害人没有争议，对于没有退赃或者退赃不足，司法实践中通常的做法是判决“继续予以追缴”，但是个人认为可以不作相应的判决，理由有以下几个方面：
（1）《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第五条第二款规定“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”，被害人的损失有民事诉讼的救济途径。
（2）追缴是刑事诉讼行为，追缴工作主要可以发生在侦查阶段。继续追缴的判决，在司法实践中并没有作为人民法院强制执行的依据，作出这样的判决无实际意义。
（3）可以有效防止部分刑民交叉问题的出现。
