《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外： 

（一）保函载明见索即付； 

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

（一）中铁十八局集团有限公司与信德唯实投资担保有限责任公司保证合同纠纷

（2016）京0108民初16688号

信德唯实投资担保有限责任公司（以下简称信德唯实公司）向发包人中铁十八局科威特公司，承包人广州怡基机电铁器工程有限公司提供担保。三方因争议诉诸法院，其中争议焦点之一是《预付款保函》和《履约保函》是否构成独立保函。

本案所涉《预付款保函》和《履约保函》的开立人为信德唯实公司，信德唯实公司在出具涉案保函时不具有相应《融资性担保机构经营许可证》，并非银行，亦非有权经营融资性担保业务的非银行金融机构，其出具的《预付款保函》和《履约保函》缺乏可适用《独立保函司法解释》来确认其独立性的依据。

（二）天津港保税区天工国际贸易有限公司、中国光大银行股份有限公司台州支行、台州恒慈进出口贸易有限公司保证合同纠纷案

（2019）浙民终1145号

2014年，天津港保税区天工国际贸易有限公司（以下简称天工公司）与台州恒慈进出口贸易有限公司（以下简称恒慈公司）有业务往来，恒慈公司提供光大银行台州支行开具的履约保函作为担保。恒慈公司拖欠天工公司款项达到光大银行台州支行履约保函最高额度时天工公司停止向恒慈公司履行义务不视为违约。三方因争议诉诸法院，其中争议焦点之一是涉案保函是否有效。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中对独立保函的效力认定未作规定，独立担保虽然系特殊的担保行为，但其性质仍然属于担保行为，故担保法以及担保法司法解释的相关规定应当适用于独立担保合同效力的认定。根据《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”的规定，光大银行台州支行作为分支机构在未取得光大银行总行书面授权的情况下，向天工公司出具独立保函，该担保行为应认定为无效。天工公司作为长期从事信用证业务的专业贸易公司，其应当知晓担保法上述法律规定，本案中，天工公司在独立保函出具过程中未尽到审慎的审查义务，也没有提供有效证据证明光大银行台州支行有权出具本案《履约保函》，故《履约保函》认定无效，光大银行台州支行基于《履约保函》的合同义务不再履行，其有权终止支付《履约保函》项下的履约款项。

二审法院认为，应考虑保护善意相对人的信赖利益，以维护交易安全。本案应当审查保函受益人天工公司在取得案涉保函时是否为善意。本院认为，天工公司在取得案涉保函时知晓案涉保函系光大银行台州支行原行长王直林违规出具，天工公司并非为善意相对人。其中依据之一为：根据《中华人民共和国商业银行法》第二十二条第二款规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”天工公司系多年从事国际贸易的商事主体，应当知晓前述法律规定并自觉遵守。本案中，天工公司仅审核保函上光大银行台州支行印章及王直林签字的形式真实性，未就光大银行总行是否授权光大银行台州支行开展独立保函业务情况进行核实，难以认定其已尽到合理审查义务。本案实质上涉及越权代表行为的法律效力。因《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对于本案争议的违规越权出具的独立保函法律后果或效力未作明确规定，故本案应适用行为当时的法律。《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，在本案已经查明天工公司知道王直林超越权限出具保函，其为非善意相对人的情况下，光大银行台州支行原行长王直林违规出具保函的行为，对光大银行台州支行不发生法律效力。

（三）长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷案

（2019）最高法民终302号

2010年，经中博建设工程集团有限公司（以下简称中博公司）申请，中国建设银行股份有限公司温岭支行（以下简称建行温岭支行）向长江岩土工程总公司（武汉）（以下简称长江岩土公司）出具《预付款保函》和《履约保函》。保函的文本表述为“在本保函的有效期内，如保函申请人未能履行承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金”及“本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任”。三方因争议诉诸法院，其中争议焦点之一是涉案保函是否构成独立保函。

一审法院认为，虽然独立保函的文本并未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但根据涉案保函文本内容，以及载明的“无条件的、不可撤销”字样，可以认为开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，故应当认定本案保函属于独立保函。

二审法院认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了保证责任的措辞。独立保函司法解释第三条第一款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，其中第三项为根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。涉案保函记载了据以付款的单据和最高金额，开立人无需在单据之外确定基础交易的履行情况，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性，一审判决认定涉案保函为独立保函正确。

根据上述案例，笔者建议在实践中开立、审查独立保函时，应当注意从形式和实质两个方面考察保函的“独立性”：

首先，应当审查开立人是否为适格主体，若开立人为银行分支机构的，应当审查银行分支机构经总行授权的书面文件；若开立人为担保公司或保险公司的，如应当审查开立人的经营许可证、监管部门批准兼营工程担保业务的相关书面文件等。

其次，应注意审查保函文本是否表明了独立保函的核心法律特征，即充分体现保函的独立性、单据性的特征，如明确“见索即付”“独立于基础交易关系”“不可撤销”“不因任何补充、修改和变化而改变担保义务”等。同时尽量规避出现与独立性不一致的措辞，如在保函中设置付款前提条件的表述如“在本保函有效期内因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时”[5]，或在保函中出现“连带责任”“连带保证”等适用于《担保法》项下保证责任的字眼[6]，以避免不必要的纠纷。

注释：

[1] 《融资担保公司监督管理条例》第十二条：“除经营借款担保、发行债券担保等融资担保业务外，经营稳健、财务状况良好的融资担保公司还可以经营投标担保、工程履约担保、诉讼保全担保等非融资担保业务以及与担保业务有关的咨询等服务业务。”及《融资性担保公司管理暂行办法》第十九条规定：“融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：…（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。…”

[2] 中国银行保险监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部等关于印发《融资担保公司监督管理条例》四项配套制度的通知第九条：“银担合作双方可约定在下列范围内开展业务合作：…（二）非融资担保业务：包括投标担保、工程履约担保、诉讼保全担保及其他非融资担保业务；…”

[3] 中国投资担保专家委员会《非融资性担保机构规范管理指导意见》第二条：“非融资性担保业务范围：…工程履约担保、工程支付担保、投标担保、预付款担保、尾付款如约偿付担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保…”

[4]《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》

第二条：“支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务。”

[5] 付款责任设有前提条件的，法院对保函的独立性存在两种观点：

中铁十五局集团有限公司与中国建设银行股份有限公司深圳市分行合同纠纷一审民事判决书 [（2016）粤03民初2515号]，法院认为保函中的表述“因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时”与“因承包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时”，表明保函没有完全独立于基础法律关系，即并非仅仅是简单记载了对应的基础交易，而是将赔付前提限定为违约行为造成经济损失时，并不符合独立保函的“独立性”。

汝城县满天星水力发电厂与被告中国银行股份有限公司乐山分行合同纠纷一案一审民事判决书 [（2018）川1102民初2074号]，法院认为区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单的情形下的独立付款义务，案涉保函中约定的“被保证人在履行合同中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因给你方造成经济损失时”不应当属于保函中约定的被告承担保证责任的前提条件，不影响案涉保函为独立保函的属性。

[6] 上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷一审民事判决书[（2014）武海法商字第00823号]，争议焦点之一是涉案保函同时约定了独立性条款和从属性条款是否属于独立保函，法院认为开立人银行作为金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议的，应作有利于受益人的解释。该判决具有一定的参考价值，但并不排除被其他法院作出相反认定。