论侵犯商业秘密罪之认定

长昊商业秘密律师

摘要：商业秘密虽然是一种特殊的财产权，具有排他性，但这种排他性具有相对性，其他主体可以通过合法的途径取得商业秘密。因此，应注意区分侵犯商业秘密犯罪与合法获得商业秘密二者之间的界限，自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可等均属侵犯商业秘密之例外。

关键词：商业秘密罪；合法行为；盗窃罪；界限

一引言

随着侵犯商业秘密行为日益增多，法律对商业秘密的保护力度大大加强，从追究民事责任、行政责任逐步发展到追究刑事责任。现实生活中虽然存在大量侵犯商业秘密的行为， 但是司法机关每年受理的侵犯商业秘密刑事案件却较少，许多地方的司法机关至今没有办理一起侵犯商业秘密刑事案件。这是由于少数地方官员出于地方经济考虑，对侵犯商业秘密犯罪持纵容和包庇态度， 而一些司法机关对侵犯商业秘密犯罪的严重危害性存在认识上的偏差，怕办不好此类案件会招来各种压力和指责，因此更愿意办理有重大社会影响的杀人、抢劫等传统刑事案件。另外，由于侵犯商业秘密罪属新型犯罪，在司法认定上还存在一些疑难问题。因此，有必要明确商业秘密罪与合法行为，以及商业秘密与其他相关罪名的区别，以指导司法实践。

二、侵犯商业秘密罪与合法获得商业秘密界分

商业秘密虽然是一种特殊的财产权，具有排他性，但这种排他性具有相对性，因为其他人可以通过合法手段取得商业秘密并使用商业秘密获取利益。商业秘密作为一种信息，具有秘密性、新颖性、实用性和财产性等特点。商业秘密中的“不为公众所知悉”，并非是指不为任何人知悉，秘密性是在某一特定行业内的秘密性，只要在具有同样知识水平、同样专业技术知识，具有同样兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。强化商业秘密的法律保护，并不排除其他主体通过合法的途径取得商业秘密。这种合法途径又被称为“侵权行为例外情形”。关于取得商业秘密的例外情形，各国的立法与司法虽不完全一致，但主要包括独立开发、反向工程以及所有人许可等。以美国《统一商业秘密法》为例，侵犯商业秘密之例外包括了独立开发、反向工程、接受所有人的许可而获得、通过观察公开使用或公平展示商品而获得和从公共出版物上获得等五种正当手段。与美国相似， 我国司法解释也规定了以下几种例外情形，即自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可等。

通过比较可以看出，美国法律规定通过观察公开使用或公平展示商品而获得和从公共出版物上获得商业秘密的，属于合法取得；但我国对这两种例外情形没有明确规定。借鉴民法的相关规定，可以将下列行为视为合法行为：一是独立开发研究取得商业秘密权；二是通过反向工程取得商业秘密权；三是通过受让取得商业秘密权；四是通过商业秘密权利人的疏忽泄露取得商业秘密权；五是通过公开发行的出版物或在公共场所取得、研究所获得的商业秘密；六是为维护公共利益需要而对商业秘密进行披露。 这几种行为在实践中是排除其违法性的，不在侵犯商业秘密罪实行行为之列。犯罪实行行为如果涉及上述六种情况的，应视具体情况处理，而不能笼统地以侵犯商业秘密罪论处。

1.        行为人通过独立开发取得商业秘密

这种情况属于行为人的自我创造，通过创造活动获得了与相关商业秘密相同或相似的商业秘密，这是行为人通过合法劳动取得的成果，是他依法享有的权利，这是社会创新必需的制度安排。商业秘密的权利主体具有多元性，一项技术或者经营策略可以被两个以上互不相关的人分别开发研究出来，行为人只要没有抄袭，即使与他人产品实质相同或相似，也不构成侵权。在这种情况下，享有该商业秘密权者无权禁止通过独立开发取得该商业秘密的人行使该项全能的权利；后者同样可以采取相关措施保护自己独立开发所获得的成果而成为权利人。如果因为独立开发取得商业秘密而产生两个权利主体，并各自行使自己的权利， 则双方互不构成对对方商业秘密权的侵害，也不能因此引起相关的诉讼行为，即使其中一方因为管理不善而泄露该商业秘密，也不构成商业秘密侵权。

2.        通过反向工程取得商业秘密

反向工程具有逆向性，又被称为逆向工程，它是指行为人对相关通过合法手段取得的产品进行拆解、试验等而掌握该产品的基本构成、工艺等。反向工程能够为经营者节省研究成本和时间，是经营者合法获取他人技术秘密的一种重要手段。 从国外司法实践情况看，反向工程已经被排除商业秘密侵权性质。但反向工程不得违反“黑箱封闭”条款。首先，合法取得产品是反向工程得以成立的前提。 其次，进行反向工程必须存在特定权利主体，也就是说进行反向工程的主体与该秘密权利不存在其他权利义务关系。 最后，反向工程必须以权利人的约定为限。如产品在售出时明确规定禁止反向工程，则即使该产品是通过合法手段取得，也不能反向工程；反之，如果权利人没有对产品能否反向工程做出约定，那么行为人就可以进行拆解研究、测试等而获取有关秘密。此时，行为人的行为就不构成对商业秘密权利人权利的侵害。

3.        通过受让取得商业秘密权

合法取得商业秘密的行为也包括权利人的许可取得和未经权利人许可而特殊取得。前者如与商业秘密权利人签订技术转让、 使用合同而取得商业秘密，因为权利人有权自主决定转让权利。商业秘密权可以通过无形资产投资、合作、联营以及转卖等方式取得，这些情形本质上都经商业秘密权利人同意，属于合法行为。

4.        通过对公开出版物公共场所发布的信息的分析取得商业秘密

一旦有关公开出版物对某一商业秘密进行了披露，则表明该秘密所有人基于特定的原因而放弃该商业秘密，使其成为一项公开的“秘密”，无论其来源是报刊、杂志还是电影、电视等传播媒体抑或在某一公共场所，如通过商场、广场电子显示屏、宣传单等载体宣传某项商业秘密，则行为人对此进行试验、分析，可总结出与他人相似的商业秘密，这也属于合法取得。

5.        由于权利人疏忽获得

通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的商业秘密。对于权利人疏忽泄露而获取，上文已述及， 商业秘密的认定条件之一就是必须采取合理的保密措施，对于权利人不谨慎，没有采取恰当的保密措施，致使商业秘密被知悉的，相关知悉人并不需要承担法律责任。

6.        基于维护公共利益而对商业秘密保护予以合理限制

实践中，质检、卫生、环保等部门基于行政执法需要，或者司法机关基于司法调查等需要，因而掌握有关权利人的商业秘密，如图文、配方、流程等，以维护社会、公众利益。面对上述行政、司法行为，相关权利人不得以保护商业秘密为由拒绝提供有关情况，影响到案件的调查和处理。当然行政司法行为必须基于法律的规定或授权，必须基于职权或是工作必须才实施；行为目的必须正当，即为了维护公共利益且非以泄露、牟利为目的。