论侵犯商业秘密罪的主观方面
长昊商业秘密律师
摘 要：商业秘密虽然是一种特殊的财产权，具有排他性，但这种排他性具有相对性，其他主体可以通过合法的途径取得商业秘密。长昊商业秘密律师认为应注意区分侵犯商业秘密犯罪与合法获得商业秘密二者之间的界限，自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可等均属侵犯商业秘密之例外。
关键词：主观方面；故意；过失
关于我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的主观罪过的形式， 学界一直存在争论。主要争论点在于侵犯商业秘密罪罪过形式是否可以包括间接故意、过失、 过失的罪过形式存在的范围等。第一种观点认为， 本罪主观方面表现为故意。第二种观点认为，本罪在主观方面，多数是故意，但第三人间接侵犯商业秘密的，出于过失也构成本罪。第三种观点认为，《刑法》第 219 条第 1 款第(一) 项“盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人商业秘密”的行为， 其主观心态是故意； 第(二)项“披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密”中的披露行为的主观心态可以是故意或过失，但是使用或允许他人使用的行为只能由故意构成；第(三)项“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”中的披露行为的主观心态可以是故意或者过失，但是使用或者允许他人使用的行为只能由故意构成。第二款间接侵犯商业秘密行为，其主观心状可能是故意或过失。第四种观点认为直接侵犯商业秘密的行为，只能是故意， 间接侵犯商业秘密的行为，可以是故意或过失。
是否包括过失
学界存在两种观点，故意说和过失说。故意说认为， “应知”是行为人主观上出于故意，与“明知”的区别是，“应知”主要依据所查证的事实进行推知。 过失说认为， “应知”是行为人主观上出于过失， 如果“明知”是故意犯罪，那么， “应当知道而不知道”就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。
侵犯商业秘密罪的中的“应知”是行为人应当知道自己的行为会发生侵犯他人商业秘密的结果，负有预见义务，但实际上行为人没有认识到，之所以没有认识到，是行为人由于疏忽大意所造成的。因此符合疏忽大意过失的心理态度。况且从逻辑上讲，刑法将“明知”和 “应知”并列，如果“应知”的含义是知道，那么同意重复，违反了逻辑。 法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达，至于行为人“应 知而未知”，除了从过失的角度去理解，别无其他罪过形式能符合。
过失的存在范围
上述第三种观点和第四种观点均承认侵犯商业秘密罪的主观方面包括过失， 并就《刑法》第 219 条第 2款“应知”的含义达成共识， 但对其他条款是否包括过失存在不同理解。第三种观点认为，除了第一类行为只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成。而第四种观点认为，过失只存在于第三人侵犯商业秘密的场合。第四种观点更具合理性。
我国《刑法》第 219 条第 1 款规定的三类直接侵害商业秘密的行为，从行为性质推知，其主观方面都只能出于故意。因为盗窃、利诱、 胁迫、以其他方法为手段的获取商业秘密行为，以及使用或允许他人使用商业秘密的行为，是不可能表现为过失的心理态度的。那么，披露行为的主观心理态度可否表现为过失呢?从行为的性质分析，披露行为其主观心态一定是故意。因为如果由于过失而将商业秘密泄露的， 其动词应当用“泄露”而不能用披露。况且，过失犯罪， 法律有规定 的才负刑事责任，我国刑法中对过失犯罪的规定，除了根据传统理论通说或者通过对犯罪构成的具体规定明显看出是过失犯罪的以外（如交通肇事罪等），都明文规定犯罪的主观方面是过失。而刑法中关于第二人披露商业秘密的行为规定，这两点都不符合。因此，第二人披露商业秘密的行为的主观方面不包括过失。
综上所述，侵犯商业秘密罪，在主观上，既包括故意也包括过失，但过失侵犯商业秘密的情况只限于第三人间接侵犯商业秘密的行为。
将过失列为罪过形式的弊端
将过失列为侵犯商业秘密罪的罪过形式之一，最让人诟病之处在于：
（一） 违反刑法谦抑性要求
刑法的谦抑性，是指刑罚是国家对于某种危害社会行为的最后惩罚手段，国家只有在运用民事、经济、行政手段和措施仍不足以惩治时，才能运用刑罚的方法。刑法的谦抑性在立法中的一个体现就是在具体犯罪的设立上，以处罚故意行为为原则， 以处罚过失行为为例外。 间接侵权人在正常的市场流转中要谨慎地注意他人是否是商业秘密的合法持有人。如果他应当注意而未认识到这一点，这明显属于缔约过失。刑法将缔约过失规定为犯罪，违反了刑法谦抑性的要求，它会导致犯罪化范围比民事侵权行为的范围还要大，使刑法丧失了最后一道防线的本质属性。
（二） 违反罪刑均衡原则
间接侵权人从直接侵权人处获取商业秘密的行为，类似于收购、 转移、 销售他人犯罪所得的行为，实质上是一种赃物犯罪，其社会危害性小于直接侵权人。而间接侵权人主观上既可以是故意，也可以是过失， 直接侵权人主观上只能出于过失， 一般而言，间接侵权人的主观恶性小于直接侵权人。对侵害同一客体的行为，危害性大的只处罚故意犯罪， 危害性小的既处罚故意犯罪，也处罚过失犯罪，且刑法对此两类行为设置相同的法定刑， 这就必然导致危害性小的行为反而却要接受重罚的结果，这严重违反了罪刑均衡原则。
事实上，多数学者已经认识到了刑法规定的不合理性。但是同时又认为， 这是在现行刑法规定存在不合理性的前提下的一种实然性分析，若从应然性角度分析，则无论是直接的还是间接的侵犯商业秘密的行为类型都应当以故意作为其罪过形式，在刑法修正以前，本着罪刑法定原则，仍然应当将“应知”理解为过失的心理状态，而这个问题的根本解决只能寄希望于立法的完善。
