回答企业的商业秘密的构成要件是什么？

——长昊商业秘密律师

摘 要：商业秘密的构成要件的认定在知识产权保护中具有重要意义。商业秘密的构成要件应包括不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、经权利人采取保密措施四个方面的内容。

关键词：商业秘密、知识产权、民事诉讼

随着知识经济的来临，商业秘密的价值日趋显现。在商业秘密纠纷案中，确认商业秘密的构成要件，往往是审判工作的难点。

一、不为公众所知悉

“不为公众所知悉”包含了创新性、秘密性两层含义。创新性强调技术水准，即技术信息或经营信息与通行的信息之间存在着差异；而秘密性则着眼于市场竞争，强调作为商业秘密的信息仅为少数人所知悉或使用。相比之下，创新性要件更为重要。

（一）创新性要件的核心内容就是商业秘密须不为公众所知悉

所谓“不为公众所知悉”，不是要求权利人必须对其商业秘密采取保密措施，而仅仅要求商业秘密的内容必须具备一定的创造性和新颖性。其中，创造性反映着商业秘密的进步程度，新颖性则反映了商业秘密的公知程度。

1．创造性

作为一项商业秘密，其与已有的智力成果相比有一定的进步性。商业秘密的创造性与最接近的已有智力成果相比，在发展进步程度上应具备明显的领先水平。这种领先，或者表现在克服了原有智力成果中存在的缺点与不足，或者表现在所代表的某种技术的发展趋势。

2．新颖性

新颖性是对商业秘密公知程度的具体要求。它是指一项商业秘密完成以后，在特定的范围以内还没有同样的信息被公知或公用。

（二）“不为公众所知悉”的另一项含义是商业秘密的秘密性要件

对于秘密性，只要求具备相对秘密性即可。TRIPS第39条中采用了“相对秘密性”的概念。相对性并非指权利人的商业秘密信息在国内或国际上绝对地没有其他知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密既然是一种有用的信息，其价值只有通过使用才能体现出来，在使用之中要求不为任何人所知道，显然是不现实的。

二、能为权利人带来经济利益

商业秘必须具备价值性条件要求，“价值性”是指商业秘密的使用能够给其权利带来现实的或者潜在的经济利益。

（一）商业秘密的权利主体

在开发研究商业秘密之初始和过程中，必须有明确的工业化或商业化的目标与目的。单纯以揭示自然现象、规律和特征为目的的基础性研究成果以及社会科学研究成果不具有谋求经济利益的目的性，因此不能构成商业秘密。

（二）价值性要件

在商业秘密信息的使用会使权利人产生竞争优势种领先地位不能用其产生所花费的成本来衡量，有时花费代价很小的商业秘密，却可导致巨大的竞争优势。商业秘密的价值性不仅包括已被利用产生出的经济利益，也表现为应被利用可预期的积

极效果。所谓“已被利用”是指商业秘密在实践中已经制造或使用，并经实践证明取得积极效果；而“应被利用”则指商业秘密已完成，虽未经制造或使用，但只要应用于实践即肯定会取得良好效果。

价值性还应当包括现实的价值和潜在的价值。商业秘密并不要求在发生侵权诉讼时已被原告所使用，只要将来可能使用就不应否定其潜在的价值性。

（三）价值性具有客观性

一项商业秘密，除权利人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值。仅仅由权利人自己认为有价值而客观上并没有价值的信息，不能构成商业秘密。应当指出，商业秘密的价值形式指其具有经济价值，不具有经济价值而具有其他价值(如精神价值等)的信息，不能构成商业秘密。具有与部分优势无关的价值的信息也不能构成商业秘密。商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息，与此无关的信息，即使由经营者作为秘密进行管理，也不是商业秘密。

三、具有实用性

实用性是指商业秘密能够在工业或产业上应用的本质特征，即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值，是价值性要件的实践化要求。一项商业秘密必须能够被制造或者使用，否则它就不能够成为商业秘密。

实用性首先体现为具体性一种信息要想得到法律的保护，必须转化为具体的可以据以实施的方案或形式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的观念。实用性还要求商业秘密具有确定性。确定性是指商业秘密的权利人能够界定商业秘

密的具体内容并划清其界限，即该项商业秘密从时间看业已开发完成，具备了比较完整的形式与内容。在曾经应用的实践中，已经证实取得积极的结果；在正待应用的预期中，不会出现必然性的判断结果。

四、经权利人采取保密措施

商业秘密不存在像专利那样的独占权保护问题。商业秘密与专利权和其他知识产权的一个显著区别，是其以秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。权利人必须尽合理的努力去维持它始终处于不为公众所知悉的状态。一旦泄密，商业秘密的价值就将失去。正因为如此，权利人总是千方百计地采取各种行之有效的措施保护其商业秘密。

（一）如何认定“采取了保密措施”

从各国的立法和实务来看，都是要求商业秘密权利人采取合理的保密措施就足够了，而要求权利采取的保密措施万无一失实际上是不现实的。只要权利人在当时、当地采取的保密措施是合理的，就应当被认为已尽到了保密义务和合理的努力。况且，不侵犯他人的合法权益是相对人的义务，只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为权利人识别出来，相对人即应望而却步，不应当再实施侵犯行为。

(二)保密措施最终体现为权利人为保护

商业信息的秘密性而采取的客观措施。权利人必须有将商业信息作为秘密进行保护的主观意识，如果其本身都不将商业信息作为商业秘密来看待，对其商业信息作为商业秘密来保护则无从谈起；另外，仅仅具有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予相应的保护，倘若商业信息因没有保密措施而未处于独占状态，则不适合作为权利客体。