浅析重大损失的认定与计算

——长昊商业秘密律师

【摘要】知识经济时代，侵犯商业秘密犯罪在市场竞争中愈演愈烈。在侵犯商业秘密犯罪侦查中对损失予以合理、准确地认定是有力打击和惩处侵犯商业秘密犯罪的关键。本文从侵犯商业秘密犯罪侦查的损失认定现状、损失认定的模式构建予以探讨。

【关键词】侵犯商业秘密罪；重大损失；认定；计算

知识经济时代，自主创新成为企业和国家繁荣发展的关键。企业自创的商业秘密往往是其在市场竞争中的制胜法宝，被侵犯的风险非常高，侵犯所造成的损失也非常之大。对侵犯商业秘密行为造成的重大损失予以合理、准确地认定，是在经济犯罪侦查中有力打击和惩处侵犯商业秘密犯罪的关键。

一、我国侵犯商业秘密犯罪侦查中的损失认定现状

侵犯商业秘密行为要在造成的损失达到一定标准时，才能构成犯罪。因而确认侵犯商业秘密行为造成的损失大小，是涉嫌侵犯商业秘密犯罪案件立案、侦查的关键。

（一）侵犯商业秘密犯罪侦查中损失认定的立法现状

我国1997年修订的刑法第219条明确了侵犯商业秘密罪，规定必须是“给商业秘密权利人造成重大损失的”才构成犯罪。最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条指出，所谓“重大损失”是：给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，或单位给商业秘密权利人造成损失数额在150万元以上；致使权利人破产或者造成其他严重后果的。这也就是侵犯商业秘密犯罪的立案标准。

2004年《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）当前侵犯商业秘密犯罪侦查中损失认定的困难

当前商业秘密被侵犯无一例外都会给企业造成巨额的经济损失，少则几十万，多则上百万，甚至上千万，严重的还会使企业停产，员工失业，影响社会稳定。但侵犯商业秘密犯罪侦查中对损失的认定存在诸多的困难与问题。

损失范围界定难。商业秘密是一种无形财产，侵犯商业秘密造成的损失是关于权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失，即包括开发成本的损失、现实带来的经济利益损失和未来可带来的经济利益损失。由于法律法规对损失范围没有明确具体规定，目前普遍认同侵权造成的损失包括直接损失与间接损失，但其中是否能将未来的可能的重大损失予以确认，公、检、法部门没有一致的认定。

经济损失评估难。一是商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失往往是不确定的，侵权行为并不现实的、直接的导致权利人经济利益的减少；二是我国当前法律法规没有关于损失如何计算的具体规定，损失计算的方法多种多样，但能否得到公检法部门的共同认同不确定；三是与侵权有关的市场调查数据、会计账簿反映的数据、银行资金流向等数据的获取比较困难。

司法会计鉴定难。司法会计鉴定结论的公正性、合理性往往是起诉、审判阶段质疑的焦点；在立案审查阶段，对是否够得上立案标准的初步损失确定是否需要司法会计鉴定；立案审查阶段的损失会计鉴定能否被侦查阶段的作为调查证据所使用；重复鉴定如何得到控制和避免等都是司法实践中普遍存在的问题。

二、侵犯商业秘密造成损失的计算

依照刑法的规定,侵犯商业秘密罪的构成需要符合“给商业秘密的权利人造成重大损失”的要求。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定,侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉：给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；致使权利人破产或者造成其他严重后果的。对侵犯商业秘密造成的损失如何计算,目前尚无明确的规定可以依据。对侵犯商业秘密所造成损失的计算,长昊商业秘密律师认为,既要有利于打击犯罪,又要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益；既要参考整个行业的经营状况,又要考虑受损失企业的具体生产运行情况；既要客观准确地反映权利人的实际损失,又要便于操作统计。

在计算损失时,一般应考虑以下因素：商业秘密被侵犯的上一年甚至前几年的权利人的实际经营状况。该项情况可以通过企业上报的财务报表及有关账册查明；商业秘密被侵犯前当年权利人的实际经营

状况,并与上年或前几年企业同期经营情况进行比较；行业景气与否及同行业内技术、水平、规模、地位类似企业当年及往年的生产经营情况。在深入调查掌握上述情况的基础上,分析研究,客观准确地确定侵犯商业秘密造成的损失,正确定罪量刑。

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