侵犯软件著作权犯罪的具体分析
——长昊商业秘密律师
摘要:基于软件本身的特点，以数量作为认定以软件为对象的侵犯著作权罪的标准，可能与其他标准之间发生冲突，并且有可能造成罪刑不相适应的情况。
关键词:侵犯著作权罪；定罪量刑；侵犯商业秘密罪
一、软件著作权的立法保护
计算机软件，简而言之，是指用于电子计算机运行的程序。根据我国《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机软件作品是我国著作权法律法规保护的对象之一。除了《中华人民共和国著作权法》之外，国务院颁布还制定了《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等专门的行政法规以保护软件著作权。我国《刑法》第217条和第218条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，为此，最高人民法院和最高人民检察院还颁布了相关的司法解释。但是，计算机软件不仅涉及著作权的保护，而且还涉及商业秘密的问题。
我国刑法第217条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院针对侵犯著作权的犯罪先后在2004年和2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释一”)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“解释二”)。
根据这两个司法解释的规定，实施了非法复制发行计算机软件的行为违法所得数额在3万元以上的，属于《刑法》第217条侵犯著作权罪规定的“违法所得数额较大”，非法经营数额在5万元以上或者复制品数量合计在500张(份)以上的，属于“有其他严重情节”；违法所得15万元以上，属于“违法所得数额巨大”，非法经营数额在25万元以上或者复制品数量合计在2500张(份)以上的，属于“有其他特别严重情节”。
二、侵犯软件著作权罪的定罪量刑
根据刑法和司法解释的规定，认定侵犯著作权罪有三个认定标准:非法经营的数额、违法所得、侵权复制品的数量。笔者认为，以软件数量作为侵犯(软件)著作权罪的定罪量刑标准存在着缺陷和不足，理由主要有以下几点:
(一)司法解释目前规定的定罪量刑的标准之间
存在着矛盾根据“解释一”的规定，非法经营的数额指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。非法经营额等于制造、储存、运输、销售软件的数量乘以软件的单价。不同行为人复制发行同样数量的盗版软件，给行为人带来的经营额是基本相同的。因此，司法解释既然已经规定了以非法经营额作为定罪量刑的标准，就没有必要再规定数量作为标准，否则，数量、非法经营的数额、违法所得这三个标准之间出现矛盾就在所难免。比如，根据司法解释的规定，复制发行500份软件即可以构成侵犯著作权罪，假设复制发行一张盗版软件的价格10元，复制发行500份的非法经营额只有5千元，违法所得肯定低于5千元，距离司法解释规定的入罪标准(5万元和3万元)还有很大的差距。可见，将复制发行计算机软件数量作为入罪标准实际上很大程度上架空了非法经营额和违法所得两个标准。更进一步讲，法律规定的这三者之间的比例严重不协调会扰乱侵犯著作权犯罪的定罪量刑。还是以前面假设为例，如果行为人复制发行了2500份，属于“有其他特别严重情节”，应当处3年以上7年以下的有期徒刑，但此时非法经营额也不过25，000元，还没有达到追诉标准，与构成“特别严重情节”的非法经营数额15万元的标准差距就更大。这就导致适用不同的标准得出截然不同的结果，这显然是不合理的。这在客观上违反了罪责刑相适应的原则，可能导致犯罪人心理不平衡。
(二)复制发行盗版软件不宜一概而论
对通过免费许可他人使用，间接从中获取利益的商业软件而言，未经权利人许可的复制发行行为未必会给著作权人造成严重的损害。以我国流行的即时通讯软件腾讯QQ为例，腾讯公司并不向用户收费，而主要是以该软件为平台提供额外的服务、发布广告等间接获取商业利益，但该公司并没有允许他人通过网络复制发行。
长昊商业秘密律师以为，对于传播这种免费软件，其社会危害性是否达到了犯罪的程度值得怀疑。即使行为人有营利的目的并且没有得到授权，复制发行这种软件并不会给软件权利人造成损失，但对权利人来说是有利的，因为对于不靠直接销售获利而是通过用户使用获利的软件来说，该软件的广泛传播为其带来了更多的用户，更多的用户则意味着更多的利益。如果权利人不希望他人传播该软件，完全可以通过行政或者民事的手段来解决，而没有必要通过刑事的手段来解决。需要指出的是，长昊商业秘密律师并不否认网络盗版可能会给权利人造成巨大损失，但是在社会现实面前，适当缩小犯罪圈，有的放矢地解决最严重的网络盗版问题才是上策。一般来说，如果要通过网络复制发行盗版软件营利，行为人必须保证网站的访问率，只有保持有相对较多的用户，才能获得知名度从而获得广告份额。因此，非法经营数额和违法所得能比较准确地反映侵权行为对经济秩序的破坏程度，两者作为定罪量刑的标准比较合适。
