【发表人】广东长昊律师事务所邱戈龙、陈键城

【关键词】软件著作权、同一性认定

【案例来源】（2007）苏民三终字第0018号

【导读】

有些软件著作权侵权案件中，由于被控侵权产品的源程序或目标程序设置了加密程序而被告又拒不提供源代码的情况下，是无法直接对两者进行同一性对比的。那么针对这种情况，原告应如何主张权利呢？

【基本案情】

本案涉案软件S为2000年开发完成，并于2005年获得计算机软件著作权登记证书一份，证书载明软件名称，著作权人为石某，权利取得方式为原始取得。

后原告通过公证购买方式购得被告出售的产品一份。原告石某认为被告C公司未经许可，长期大量复制、发行、销售与其享有著作权的S软件，严重损害其合法权益。故诉请判令C公司停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失。

在案件审理过程中，对原告提供的软件源程序与其在版权局登记备案的源程序进行了同一性对比，得出了同一性结论。然而在对比其软件与被控侵权软件L的同一性时，由于被告的软件芯片带有加密的微控制器，只有首先破解加密系统，才能读取其中的软件代码，而根据现有技术，无法解密，因而无法得出科学性鉴定结论。

【法院判决】

一、C公司立即停止生产、销售侵犯石某S软件著作权的产品；

二、C公司于本判决生效之日起10日内赔偿石某经济损失79200元；

三、驳回石某的其他诉讼请求。

【评析】

广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、陈键城认为：

根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在计算机软件侵权案件中，原告对被告是否实施了侵权行为承担证明责任。一般原告是需要从对比被控侵权软件的源程序或目标程序与其享有著作权的软件的同一性来进行举证证明，但在遇到无法获取对方软件源代码或目标代码的情况下，其也可以从另一方面进行举证，即比对源代码并不是唯一方法。

缺陷性特征比对法是从软件代码本身的特征去考虑的，由于代码的复杂性，任何一代码总会存在几处缺陷性特征，而这几处缺陷性特征不会很大程度的影响软件的运行且该缺陷不是该行业内普遍存在的或不可避免的。所以可通过对软件的缺陷性特征进行对比，从而判断是否具有同一性，被告是否实施了侵权行为。在进行缺陷性特征对比时需要注意这一举证方式并不是随意使用，而是在无法获知被控侵权产品软件代码的情况下，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对时，考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同，从而由被告承担侵权责任。

本案中，由于被告软件设置了加密程序，而根据现有的技术无法破解密码，而该案被告经法院多次反复释明仍然拒不提供源代码或目标代码，所以根据原告申请的缺陷性特征对比鉴定结论仍然可以作为认定被告实施了侵权行为的证据。鉴于S和L软件存在共同的系统软件缺陷，能够形成高度盖然性优势，足以使法院初步相信S和L软件构成实质相同。

综合在案证据，C公司未能提供相反证据证明其诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果;同时在C公司持有被控侵权的L软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下，应当认定被控侵权的软件L与石某的S系列软件构成实质相同，C公司侵犯了石某S系列软件著作权。