国有大中企业商业秘密的保护

长昊商业秘密律师

摘要：商业秘密是国有大中型企业的重要资源，对于国企日常经营与长远发展，具有重要的意义。商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和管理性四个基本特征。侵犯商业秘密的行为包括直接以不正当手段获取商业秘密、违背信任关系或合同约定披露商业秘密，以及第三人故意使用不正当手段泄漏商业秘密。

关键词：商业秘密；侵权行为；法律保护

商业秘密是国有大中型企业的重要资源，对于国企日常经营与长远发展，具有重要的意义。本文从商业秘密的一般问题入手，探讨商业秘密与国有企业经营的关系，对国有大中型企业的商业秘密的保护提出意见。

一、商业秘密的特征

按照我国法律规定，商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和管理性四个基本特征。

(一)秘密性

商业秘密必须具有秘密性，即不为公众所知悉，这是商业秘密的显著特征和实质性内容。可见，商业秘密包括对“公众”正确理解以及权利人所持有的技术信息或经营信息的新颖性两个方面的问题。

首先，国有企业所持有的商业秘密具有相对性，其不仅由其权利人——国有大中型企业一个主体所知悉，出于生产销售等的需要，它必须被提供给一定范围的人群，通常包括企业员工、其他投资人或经销商等人。但这些人都不能成为“公众”，凡出于业务需要，无论是为企业内部的有关员工知悉，还是为外部原料供应商、产品销售商等依照约定或当地的行业习惯，在该外部人员负有明示或默示的保密义务情况下的知悉均不构成“公众知悉”。这里的“公众”，是指非特定的多数人，只要是相对于非特定的多数人，国有大中型企业所持有的信息仍处于秘密状态就是“不为公众所知悉”。“商业秘密”的保密性是相对的，此相对度或相对点在于商业秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。

其次，“不为公众所知悉”所包含的对技术信息与经营信息的新颖性要求，表明了经营者所开发的技术信息或经营信息必须与业已存在的信息不相同，这种信息是不能从公开渠道直接获取的。

(二)价值性

商业秘密是和经济利益相关联或者说是具有商业价值的。所谓价值，就是只持有某一商业秘密能够因持有商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞业者具有竞争优势。http://www.ichatok.com/

(三)实用性

这一条件要求有关信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。据此，尚处于概念、原理阶段的设想因其不具有实用性而不受《反不正当竞争法》的保护。

(四)管理性

商业秘密必须是经权利人采取了保密措施的信息。这种保密措施包括对于内部人的，也包括对于外部人的，既包括物理性的(比如将绝密文件放进保险箱，在厂房外面修筑围墙等等)，也包括抽象性的(比如订立员工保密条款，要求订立合同的对方承担保密义务等等)。这些措施的采取应该遵循一个合理的度，也就是说，不要求权利人必须面面俱到，将所有可能泄漏秘密的渠道都有效地封堵，只要权利人努力维持其秘密性并采取一般正常水平的保密措施、尽到了合理的注意义务即可。这表明，权利人对其技术信息与经营信息所采取的保密措施是以“合理”为标准的。只要所采取的保密措施与具体的技术信息与经营信息相适应，足以防备可以预见的泄露，就应该认为是合理的。

二、侵犯国有大中型企业商业秘密的行为类型及其阻却事由

侵犯商业秘密的违法行为可归纳为三种类型:一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当手段泄漏商业秘密。

(1)直接以不正当手段获取国有大中型企业商业秘密或者披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的国有大中型企业的商业秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取国有企业的商业秘密；利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取国有大中型企业的商业秘密；胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫国有企业的有关人员向其透露商业秘密。

(2)违背信任关系或合同约定披露国有企业的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人:一类是与持有商业秘密的国有大中型企业有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工。无论在中国还是在外国，目前商业秘密主要表现为雇员带走雇主或其原雇主的未披露过的信息。http://www.ichatok.com/

(3)第三人故意使用不正当手段泄漏国有企业所持有的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。此项规定与前几项规定的'允许他人使用的情况相衔接，是针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。构成第三人违法行为有两个要件:主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取国有企业的商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。

三、国有大中型企业商业秘密的保护

对于国有大中型企业来说，商业秘密保护制度具有重要性和保护的复杂性。需要从制度和人的角度入手，辅以诉讼制度，全方位加以保护。

(一)制定科学的商业秘密保护制度

制定科学的商业秘密保护制度，对于保护国有大中型企业的商业秘密来说，具有特别重要的作用。从实践中所反映的情况来看，许多经营者没有认识到对其所拥有的技术信息和经营信息采取保密措施的重要意义。据报载，目前不少生产企业和经营企业缺乏保守机密的规章。对职工也少有保守本行业秘密的约束。为数不少的经理、业务员，无一不将下一步产品促销计划与手段、经营手段及客户基本情况对采访者和盘托出。由此导致的大量公开的泄密，将使企业的无形财产为他人获取的同时，无法通过《反不正当竞争法》获得保护。《反不正当竞争法》只保护那些经由企业采取了合理的保密措施予以保密的技术信息和经营信息。http://www.ichatok.com/

(二)保护商业秘密应该以人为本

假如重新重视对人的控制，但是却没有对人起码的尊重，那么制度再严密，物理化的保护手段再严格，仍然难以避免商业秘密流失。反过来，如果实现对人的尊重，那么即使在制度设计上存在着缺陷，或者物理保护上存在着一定的疏漏，仍然不会导致商业秘密的流失。这就是说，在商业秘密保护方面如果没有以人为本的观念，即使我们采取了密不透风的保护措施，仍然不能起到保护商业秘密的作用。保护商业秘密应该从尊重人开始。

(三)追究侵权人的法律责任

要求商业秘密侵权人对侵害国有大中型企业商业秘密的行为承担的法律责任主要有:

(1)民事责任。民事责任的承担方式包括停止侵害和损害赔偿。当侵权人与权利人之间存在合同关系，且侵权行为违反了合同约定的保密条款时，即发生了侵权行为与违约行为的竞合，根据《合同法》的规定，权利人有权选择侵权人承担责任的方式，即可以要求侵权人依据合同法承担违约责任，责任的承担方式为支付违约金或赔偿损失，也可以依据《反不正当竞争法》承担侵权责任。

(2)行政责任。根据反不正当竞争法的规定，工商行政管理机关可以对侵犯商业秘密的行为进行罚款和责令停止违法行为两种处罚。对侵权物品可作如下处理:①责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还给权利人；②监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场后将会导致商业秘密失去价值的产品。但权利人同意收购、销售的除外。http://www.ichatok.com/

(3)侵犯商业秘密罪。根据我国刑法规定，侵犯商业秘密、给商业秘密的权利人造成重大损失的，将构成侵犯商业秘密罪。刑罚是判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。