【导读】非法经营罪是一种贪利型的经济犯罪，关于非法经营罪的数额认定是非法经营罪中的一个基础问题 ,对于认定犯罪具有重要意义。非法经营罪数额认定是以情节是否严重为标准，情节严重者，构成犯罪；情节尚未达到严重程度者，不构成犯罪。非法经营罪数额对附加刑罚金的判处影响巨大。

　　【基本案情】2006年以来，被告人董某、陈某在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以替游戏玩家代练升级并可以从中牟利，遂购买了数十台电脑，申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带，向他人购买“外挂”经营代练升级。2007年3月，董某、陈某通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的“外挂”程序，以“土人部落”工作室的名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司经营的《热血传奇》游戏中以80元／周、300元／月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”“外挂”程序代练升级，先后替1万多个《热血传奇》游戏账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金人民币1989308.6元。

　　【法院判决】一审法院判定被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币160万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币140万元；二审法院判决上诉人（原审被告人）董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币30万元；上诉人（原审被告人）陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币20万元。

　　【律师评析】专业处理软件著作权案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙、王美霞认为：

　　本案中，被告人董杰、陈珠违反法律规定，且无经营主体资格，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，一审法院判令被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币160万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币140万元。

　　一审判决后，二被告人不服判决提起上，理由是一审判决量刑过高，罚金过重，一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误。二审法院对本案重新进行全面审理。二审法院查明，根据陈珠在侦查阶段的供述，及董杰向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证，可确定董杰、陈珠收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。

　　在非法经营罪中，对非法经营或者违法所得的数额准确认定十分重要，刑事立案追诉标准和情节严重问题以及罚金数额的确定都与行为人的侵权数额息息相关。非法经营罪立案追诉标准是1、个人非法经营数额在五万元以上，单位非法经营数额在十五万元以上；2、个人违法所得数额在二万元以上，单位违法所得数额在五万元以上。非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。

　　本案一审法院错误的将被告人的获利数额认定为150万，因此判处的罚金相当重，二审法院对此予以纠正，判处被告人董杰罚金人民币30万元；陈珠，罚金人民币20万元。