【导读】法律禁止商标侵权行为的一个核心在于防止行为人搭顺风车，随着互联网以及自媒体的发展，人们接收信息逐渐只根据关键词进行搜索，当一款游戏软件的火热，随之与之同名的软件也层出不穷。软件名称商标权侵权案件数量近年来也逐渐上升。本文将结合一个案例分析此种案件如何判断是否构成商标权侵权。

【基本案情】经国家工商行政管理总局与商标局核准，腾讯公司注册了第10324730号商标，核定服务项目为第41类提供在线游戏等。其以普通许可的方式授权深圳市腾讯计算机系统有限公司使用涉案商标并授权其可自行处理有关侵权事宜。后其发现某网站的产品中心推荐游戏“逆战三国志”，并在手机客户端也发现此款游戏，且游戏名称与火焰背景组合使用，遂以被告侵犯其商标权起诉至法院请求停止侵权并赔偿损失。

【案件焦点】被告游戏使用“逆战三国志”名称的行为是否构成商标侵权？

【法院评析】法院经过审理查明，判决被告广州君海网络科技有限公司于判决发生法律效力之日立即停止侵害腾讯科技（深圳）有限公司享有的第10324730号、第10177879号注册商标专用权的行为，立即停止在运营平台和游戏论坛使用含有“逆战”二字的图标；

【律师点评】游戏名称使用是否构成商标侵权，需要区分行为人使用商标是否属于“商标性使用”。根据《商标法》第48条规定，商标使用应当是“用于识别商品来源的行为”，商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标，其需要证明他人的行为属于商标性使用行为，其实法律禁止未经许可使用与商标权人商标的原因之一在于防止行为人搭顺风车的行为，即利用商标权人商标的知名度从而提升自己产品的热度的行为。因此在判断是否构成商标性使用的关键在于商标能否起到一个区分商品来源的作用。

   从反面角度讲，以下两种情况不属于商标性使用，第一种情况是未突出作为游戏名称使用，难以发挥识别作用。如有些相关文字主要用于描述游戏的角色、道具、人物名称等。第二种情况是虽然突出作为游戏名称使用，但仅属于“描述性使用”，即仅对相关词汇的使用是给予该文字本身含义的使用。

   从正面角度讲，应该以商标使用是否构成消费者混淆？主要从以下几点进行判断：其一被控侵权游戏与注册商标核定商品是否相同或类似；其二商标是否相同或近似；其三注册商标本身是否具有知名度；其四行为人主观是否存在恶意。被控侵权游戏《逆战三国志》游戏计算机软件，与腾讯公司主张享有著作权的计算机软件在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，属于同一类商品，且图形皆以“逆战”文字加左轮手枪等组合，具有相似性和显著性，虽游戏的具体内容存在差异，但当前者在运营平台和游戏论坛图标显示内容仅为“逆战”二字及火焰背景图案时，足以致使相关公众误认为该游戏来源于腾讯公司，造成混淆和误认。被告使用“逆战”文字的行为属于商标性使用行为。

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