【导读】根据最新《商标法》的规定商标注册权人主张侵权损害赔偿的依据包括“权利人实际损失”“侵权人获利”“商标许可使用费”的计算原则。这些原则看起来不难理解，但在审理实践中，其成为一个难题，首先作为原告如何获取被告的获利情况，其次获利的计算是销售获利还是生产获利？本文将对获利的计算依据进行一个分析。

【基本案情】1999年，美国星巴克公司在中国北京成立第一家咖啡连锁店，后陆续在上海、杭州等城市的黄金地段开设。本案被告于1999年底成立“上海星巴克公司”，并在其咖啡馆的玻璃门、屏风等处使用星巴克字样及五角星图形标志。原告认为被告的行为存在搭便车嫌疑，故意使消费者产生混淆，是对原告商标权利的侵害，构成不正当竞争。并主张赔偿数额共计人民币106万元，其中包括为制止侵权行为所指出的合理开支及律师费用、公证费用、翻译费用等。

【法院评析】原告系以被告侵权所获得的利润为基础请求赔偿其经济损失的，利润金额是基于经公证的、对被告客流量的统计计算得出的，计算时虽考虑了被告利润形成的部分因素，但整体上并不完全客观合理，故依法酌情确定赔偿数额为人民币50万元。

【律师点评】商标除了作为区分商品或服务来源的标识，其同样也增加了商品或服务的价值，其不同于一般的无形知识产权，商标通过企业的使用，其价值会随着商品或服务的声誉提升，同样商品或服务也会随着商标价值的提升而得到广大消费者的青睐。可以说商标也是商品或服务的成本之一。在计算商标侵权损害赔偿时，由于商标对商品或服务的作用只是其价值的一部分，但其价值应该考虑到商标的市场价值、侵权商品本身的价值以及商标权人因侵权所造成商誉的减损等因素。

根据新《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上诉方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

商标侵权损害计算原则有商标权人的实际损失、侵权人的获利以及商标许可使用费。在实践中，其中实际损失和获利都是按照利润来计算，利润根据来源不同可以分为生产利润（销售总额扣除生产成本）、销售利润（生产利润扣除销售成本）、经营利润（销售利润扣除管理部门的管理费用）和税后利润（经营利润扣除后的利润，即纯利润）等等，不过目前通常的做法是按照销售利润来计算，即由销售数额减去生产成本和销售成本。

但这些损失或利润要和商标侵权具有因果联系，即是因为侵权人使用商标所造成，如本案中，原告在计算经济损失部分，是根据被告的获利来计算，在计算被告获利是，根据对被告公司三年来经营状况的分析，被告三年中的利润为人民币272万余元，但原告只主张其中的50万元；该50万元是商标使用的价值，当然，这仅是原告所主张的。具体也应该提供证明商标的价值的证据。

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