【导读】法院在处理商业秘密案件时，由于犯罪行为表现都差不多，因此审理的基本思路也大同小异，从典型案例中总结分析出与案件相似之处，获取有用的抗辩思路，是每一个商业秘密刑辩律师所应该掌握的。本文将结合一个典型案例，来分析和总结侵犯商业秘密罪的无罪抗辩事由。

【基本案情】XF公司，是一家制造销售D泛酸钙及相关产品的高科技上市公司，其对涉案商业秘密“微生物拆分制备D泛酸”采取了保密措施。被告XF公司指使其员工姜某、马某到XF公司任职，获取商业秘密信息，进而披露给被告。三被告的行为造成XF重大损失，公诉机关以上诉三被告触犯侵犯商业秘密罪为由起诉至法院，请求法院予以刑事处罚。

【法院评析】浙江省临安市人民法院作出（2008）临刑初字第358号刑事判决，判决被告人姜某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月并处罚金30，000元，被告人马某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年并处罚金25，000元。

【律师点评】本案是一起有关技术信息商业秘密刑事案件，虽然最终结果仍然被判处刑罚，但三被告在庭审过程中所做的抗辩是值得借鉴的。

   首先，被告辩称涉案商业秘密不明确，图纸模糊不清，残缺不全，且商业秘密包含大量的生活常识和公知信息，且公诉机关没有明确具体的秘密点。这是从涉案的信息不构成商业秘密信息为由进行抗辩。涉案信息含有大量公知信息和生活常识，需要提出相应的证据证明，指出哪些信息属于生活常识，哪些信息属于公知信息，公知信息的证明材料，如果属于专利技术，找出专业号和被公开的信息资料，两者进行一一对比。

   其次，没有证据证明XF公司使用了涉案商业秘密，根据证据材料，仅仅只能显示获取了涉案的技术资料，而没有证据证明其使用了技术资料。首先姜某、马某是否是XF公司指派到XF公司，是XF公司是否以非法手段获取商业秘密的一个证明。根据法律的规定，以非法手段获取商业秘密的行为即构成商业秘密侵权，无需使用，只有负有保密义务的人，如果披露、使用或者允许他人使用了商业秘密才构成侵权。如果公诉机关提供了证据证明姜某、马某是受XF公司诱使和指派，则XF公司即使没有使用也会构成。因此，作为辩护律师可以从证据之间联系不足，以及证据不足以显示蒋某、马某为其指派为由抗辩。

   另外，损失计算不合理，不能将司法会计报告确定的研发投入作为损失计算依据。涉案商业秘密并未公开且XF公司关于研发投入的举证不合理。商业秘密只要没有被公开，其仍然属于商业秘密。如果没有被公开，在计算损失时，研发成本只能作为一个参考依据，更准确的损失计算依据为权利人的因侵权行为造成的交易利润的减少或者侵权人因侵权行为获利的增加来判断。如果商业秘密被公开，则使商业秘密不再为商业秘密，而沦为公知信息。其损失就不再只局限于交易利润上了，而要从信息的研发成本以及商业秘密在秘密状态的预期利润等考虑。但本案秘密信息并没有被公开，因此，被告以此为抗辩是成立的。如果计算损失没有超过五十万元，则不构成刑事犯罪。

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