来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
信息技术在提高生产生活便捷性的同时，也加速了传统犯罪向信息网络犯罪的转化和蔓延、衍生出帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等次生犯罪。本篇文章将从非法利用信息网络罪的犯罪构成四要件着手，以便更好厘清本罪的司法适用问题。
【案件导入】
一.基本案情
2016年12月，为获取非法利益，被告人谭某某、张某某商定在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务，即通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是xxx，最近库存压力比较大，请你来刷单一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加QQxxx，阿里旺旺不回复”。通常每100个人添加上述信息里的QQ号，谭某某，张果某即口从让其发送信息的上家外获取平均约5000元的费里。谭是某，张吴某雇佣被告人奉秋发等草体负责发送诈骗信息，张基其主要负责购买“阿里旰旺”账号，软件，租售电脑服务器等:奉秋发主要负责招揽，联系有发送诈骗信息需求的上家、接收上家支付的费用及带领其他人发送诈骗信息，2016年12月至2017年3月，谭某某、张某某通过上述方式共非法获利约人民币80余万元，秦秋发在此期间以“工资”的形式非法获利人民币约2万元。被害人王某里、洪某因添加谭某某、张某某等人组织发送的诈骗信息中的QQ号，后分别被骗31000元和30049元
二、裁判结果
江苏省宿迁市沭阳县人民法院一审判决、宿迁市中级人民法院二审判决认为:被告人谭某某、张某某、秦秋发以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，其行为本质上属于诈骗犯罪预备，构成非法利用信息网络罪。虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但不影响非法利用信息网络罪的成立。谭某某、张某某、秦秋发共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，谭某某、张某某起主要作用，均系主犯;秦秋发起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。综合考虑各被告人归案后如实供述罪行以及谭某某，张某某赔偿部分受害人经济损失的情节，以非法利用信息网络罪判外被告人张某某是有期徒刑二年一个月，并外罚金人民币十万元;被告人谭某某有期徒刑一年十个月，并外罚金人民币八万元;被告人秦秋发有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
【法条援引】
刑法第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2013年11月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第十条规定：本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
【构成要件分析】
主体：一般主体，包括单位犯罪。
主观方面：故意。本罪中的主观故意具有相对独立性，不需要外化于客观的利用行为人所设立的网站、通讯群组实际发布了违法犯罪信息或者实施了其他具体违法犯罪活动。
客体：侵犯社会管理秩序，公共秩序。
客观方面：本罪的犯罪对象是用于实施违法犯罪活动的网站和通讯群组两种，而发布行为的对象则是第（二）项的违法犯罪信息和第（三）项的信息。
本罪的客观行为方式主要包括两种类型：一是设立行为，其对象是用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组；二是发布行为，其对象为违法犯罪信息。
设立行为——
本罪中设立行为的本质在于从无到有，因而设立行为指的是从无到有的成立、建立或设置，而不包括利用网站、通讯群组的行为。实践中有争议的是，针对网站、通讯群组的修改、完善、升级、运维、管理等辅助性行为，应作区分性判定：如果实施的修改、完善、升级、运维、管理等辅助性行为发生于网站、通讯群组的设立过程中，且直接作用于网站、通讯群组的设立，属于设立行为的必经环节，应认定为本罪中的设立行为；如果实施的修改、完善、升级、运维、管理等辅助性行为发生于网站、通讯群组设立之后，该辅助性行为实际上并未作用于网站、通讯群组的设立，不属于本罪中的设立行为。但是，在网站、通讯群组设立之后，技术员、业务员、运营人、维护人等不同主体针对网站、通讯群组而实施的修改、完善、升级、运维、管理等行为，其社会危害性和刑罚当罚性不亚于网站、通讯群组设立者的设立行为，理应纳入本罪的惩处范围。在有证据证明修改、完善、升级、运维、管理等行为与设立行为存在犯意联络的前提下，可通过共同犯罪或帮助犯理论对该类行为以非法利用信息网络罪论处，但该类行为本身并非设立行为，而是赋予与设立行为同样的法律效果。
发布行为——
发布即通过报纸、书刊、网络或者公众演讲等形式向外界传输消息的一种过程。发布行为的本质在于向外界传输或传播，存在一个由非公开到公开的过程，一般是向不特定多数人发布，因此，仅仅持有某种信息而尚未向外传输、传播，不属于发布行为。关于本罪发布行为的理解，应把握以下两点：
一是发布行为必须利用信息网络实施。本罪的总体属性是非法利用信息网络的一种犯罪行为，刑法关于本罪构成要件的规定中也明确指出利用信息网络实施，因此，利用信息网络实施是本罪发布行为的应有之义。利用信息网络实施的发布信息行为虽然种类繁多、形态各异，但根据实践情况，可进一步区分为两种类型：第一，把信息网络作为发布行为的具体实施手段，即通过信息网络媒介、平台、载体实施发布行为；第二，把信息网络作为发布行为的具体实施场所，即在网络空间中实施发布行为。出于法秩序统一的考虑，本罪中的信息网络，可参照《网络诽谤解释》第10条关于信息网络的规定予以界定。此外，本罪的发布既包括本人实施发布行为，也包括组织、指使他人实施的发布行为。
二是运用目的解释方法对发布行为进行认定。与设立行为具有较为清晰明确的规范文义不同，发布行为具有一定模糊性，这也决定了对非法利用信息网络罪中设立行为和发布行为解释方法的差异。法律解释实质上是一个以法律目的为主导的思维过程，目的解释贯穿法律解释过程的始终。目的解释中的目的包括立法者的意图即主观目的和法律规定本身的合理目标或社会功能即客观目的，目的解释要求在对刑法条文进行解释时转向实质化视角，综合考量刑法的保护法益、行为的法益侵害、行为的刑罚当罚等因素作出妥当的结论。根据2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定，利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项、第（三）项规定的发布信息。对此，需要从以下两个方面予以进一步把握：
第一，《解释》第9条对发布信息的规定，实际上是对发布信息的扩大化、实质化认定。一方面，通过将提供行为认定为发布行为，对本罪中的发布信息作了扩大化解释，由此也可将发布行为进一步划分为直接发布行为和间接发布行为两种；另一方面，将信息的指引访问服务认定为发布信息中的信息，是基于链接、截屏、二维码、访问账号密码等与信息的强关联性，即获得了上述这些信息的指引访问服务，就相当于获得了信息本身，其与获取信息本身在法效果上并无差异，这实际上是对发布信息作了实质化界定。从这个角度而言，司法解释关于发布信息的指引性规定，符合非法利用信息网络罪的规范保护目的，也是基于目的解释视域得出的结论。
第二，《解释》采用的哪些情形属于发布信息的表述，而不是发布信息是什么的概念式表述方式，实际上是对应当认定为发布信息行为类型的一种指引，其作用在于提示司法人员对于这几种典型的行为应认定为刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项、第（三）项规定的发布信息，因此也并未排除将其他利用信息网络实施的信息发布行为认定为本罪中的发布信息。《解释》第9条关于发布信息的表述是典型的例示规定，其中，链接、截屏、二维码、访问账号密码是具体列举事项，其他指引访问服务是概括事项。“当刑法设置了概括性规定时，应当通过同类解释规则合理确定处罚范围。”根据刑法同类解释规则的操作原理，已列举的具体事项本身能够明示或者暗示等或其他+概括性词语的含义，或者作为等或其他行为模式的母体，因此，对于《解释》第9条中其他指引访问服务的认定，应参照链接、截屏、二维码、访问账号密码等所具有的共同本质特征，确保其他指引访问服务与链接、截屏、二维码、访问账号密码具有同质性、相当性。
